最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五六二八號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 錢國成律師
李平義律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 時
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高進發律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月二十七日第二審更
審判決（八十六年度上更㈠字第一二三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十三年度偵字第六九四九、七○二○、九九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○先與陸軍化學兵基地勤務廠（下稱化基廠）品管室檢驗官鍾明欽期約賄賂，由鍾明欽將該化基廠民國八十二年度藥品採購中防蟻劑、殺蟲粉劑規格，限制為須持有行政院環境保護署核發之製造許可證，並將防蟻劑、殺蟲粉劑規格成份予以變更，使丙○○所任職之薇爾登股份有限公司（下稱薇爾登公司）得以標得採購案，丙○○因而於八十二年間某日，在薇爾登公司會議室交付賄款新台幣（下同）十萬元予鍾明欽收受。丙○○又於八十一年初，在陸軍總司令部（下稱陸總部）會客室，與陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）後管中心獲得組上尉參謀官期約，由林建旭在主管之軍品計畫申購、下授案簽核時，盡量簽註下授採購，並言明如薇爾登公司得標，林建旭將可抽成分得金錢，林建旭乃將其職務上所主管經簽奉核定之陸勤部八十二年度驅蟲劑、殺蟲液劑採購案及八十三年度驅蟲劑、防蟻劑採購案之品名、規格、數量、預算等應保密之事項，洩露與丙○○，致薇爾登公司能標得前開採購案，丙○○於得標前後，數度招待林建旭至台北市某不詳餐廳及ＫＴＶ吃飯、唱歌、尋歡。丙○○又基於同上概括犯意，計劃標得化基廠八十三年度化學藥品採購案，乃由丙○○指派上訴人甲○○與上訴人乙○○及鍾明欽在台中市吉普賽西餐廳協議，約明化基廠八十三年度化學藥品採購案，由乙○○負責投標，丙○○放棄競標，實得利潤六成由乙○○分得，四成由丙○○分得，丙○○之四成再提撥約半數予鍾明欽分享。嗣乙○○、丙○○、鍾明欽三人並約定分頭行賄相關人員，乙○○為實現計劃，於八十二年八月至十月間某日，請求化基廠生管室主任陳振富在採購案之投標、預算規格、數量及履約方面能予幫忙，將來會給生管室人員好處，為陳振富所拒。同年間，乙○○與林建旭約定，由林建旭以其主管經辦軍品申購計劃、下授案簽核之職務，盡量以簽奉核定將採購案下授化基廠，事成後由乙○○分予利潤一成。嗣乙○○並招待鍾明欽、林建旭宴飲、唱歌，並至台中市後火車站附近之新羽賓館狎妓，及至台中市夜市吃海鮮，而在宴飲間，鍾明欽、乙○○再度向林建旭表示希望將採購案盡量下授至化基廠，事成後會給予林建旭金錢。林建旭旋即於八十二年三月至六月間，將原判決附表一之採購案簽奉核定下授化基廠，並將該附表一所示八個採購案之品名、規格、數量、預算金額之國防外應保守之消息、物品祕密，在新竹市其住處以電話方式洩
露告知乙○○，乙○○乃先於八十二年六月中旬，在新竹市火車站附近某速食店之廁所內先交付林建旭二十萬元，嗣乙○○自八十二年七月二十日起至同年九月二十一日止，標得原判決附表一之採購案，乙○○並依約至甲○○住處，與甲○○結算該附表一之利潤分配，丙○○分得四成為二百十四萬三千五百五十六元，加上代墊之費用及丙○○應負責轉交林建旭五十萬元，共為二百九十八萬零七百零六元，該款項由乙○○自八十三年二月間起至同年五月間止，陸續以支票及電匯方式存入甲○○南港郵局第○五六七九－一帳戶內，另丙○○付與鍾明欽前開期約應分得之賄款，為掩人耳目，乃指示知情之甲○○於八十三年一月廿九日以甲○○名義在華南銀行永吉分行先存一萬元開立000－00－0000000號帳戶，再由甲○○於八十三年二月五日存入廿萬元，並將同日由乙○○電匯至甲○○前郵局帳戶內之一百萬元提出，於當日即週六鍾明欽放假日，由甲○○、丙○○二人與鍾明欽約在松山火車站見面，甲○○與丙○○二人即將一百萬元現金及前述華南銀行帳戶內存摺及金融提款卡，合計一百廿一萬元交付與鍾明欽收受等情，因而撤銷第一審關於上訴人等行賄部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益罪刑；論處甲○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄一認定，丙○○於獲知鍾明欽職務上關於化基廠化學藥品之採購，有編定規格、檢驗購品方式之權限後，竟於鍾明欽編定八十二年度案號ＴＫ二○九○ＰＢ○三八號化基廠化學藥品採購之規格時，與鍾明欽期約賄賂，由鍾明欽將防蟻劑、殺蟲粉劑規格故意限制為須持有行政院環境保護署核發之製造許可證，並將防蟻劑規格成份要求，變更為「陶斯松」、「百滅寧」，殺蟲粉劑規格變更成份要求為「治滅寧」、「百滅寧」，致薇爾登公司得以標得採購案，丙○○因而交付賄款十萬元予鍾明欽等情，惟苟鍾明欽有編定化基廠八十二年度化學藥品採購規格、檢驗購品方式之權限，則其將防蟻劑、殺蟲粉劑之採購規格成份要求，予以限制或變更，似屬其職務上之權限，乃原判決一面認定鍾明欽有編定採購藥品規定之權限，一面又謂鍾明欽將化基廠八十二年度採購之防蟻劑、殺蟲粉劑規格成份予以限制或變更，係屬違背職務之行為，不免矛盾。究竟鍾明欽之限制、變更上開化學藥品採購之規格、成份，是否屬違背職務之行為﹖事關丙○○此部分是否成立行賄罪，自應予以究明，此為本院前次發回意旨所指明，乃原審仍未詳予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡次按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，即足構成撤銷之原因。查原判決理由二之說明原判決附表一採購案之承辦人雖為另案被告郭德盛，鍾明欽僅處於協辦地位，但其於協辦過程中得悉採購案之規格、品質、數量、預算等機密，將之洩漏予丙○○、乙○○、甲○○等人，而收取渠等交付之賄款一百二十一萬元，亦屬違背職務之受賄云云（見原判決第十四頁），原判決事實欄三固亦記載丙○○、乙○○、鍾明欽三人約定，由丙○○負責行賄陸總部及陸勤部有關人員，將採購案盡量下授化基廠，乙○○因居住台中縣大里市，乃就近負責行賄台中縣東勢鎮化基廠生管室主任陳振富及有關人員，鍾明欽則利用其職務上之機會，將其職務上所知會簽採購案之品名、規格、數量、檢驗方法、預算金額之有關採購資料告知乙○○、丙○○二人，以
利渠等事先用借牌及圍標方式得標，行賄費用算在採購成本內云云（見原判決第六頁第一至五行），惟對於鍾明欽如何洩漏原判決附表一採購案之規格、品質、數量、預算等機密予丙○○、乙○○一節，原判決事實欄三則未予明確記載，其理由內所為之上開記載，即失所依據。苟鍾明欽此部分非屬違背職務之行為，則上訴人等之交付一百二十一萬元予鍾明欽，即難成立行賄罪。事關待證事項，亦應就鍾明欽此部分是否屬違背職務行為，詳予調查審認。㈢本件公訴人起訴書除記載被告涉犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪外，另牽連犯同條例第四條第一項第二款及第六條第一項第四款之罪嫌云云，原判決既認上訴人等不成立此部分之犯罪，自應判決不另為無罪之諭知，乃原判決竟謂公訴人引用貪污治罪條例第四條第一項第二款、第六條第一項第四款之罪起訴，尚有未合，應予變更云云，亦難謂為適法。㈣乙○○於原審已辯稱：依國防部八十三年七月二十五日恭恕字第○七七四八號函及所附國防部國軍軍品採購保密規定第二條第三項：「普通軍品之採購，以公告招標為原則，除計劃階段以『密』件處理外，採購及驗收階段，均以『限閱』件處理。」第四條第二項：「計劃階段之採購計劃包括外匯申請，購案託辦等作業，均以『密』件處理。」第三項：「採購階段：購案至採購單位，於公告或通知承辦商比議價之前，機密等級自動消失。」等規定，以及國防部總政治作戰部⒓⒐恭恕字第一一九八八號函覆一審法院，謂本件化學藥品零附件屬普通軍品，採購及驗收階段均以限閱件處理，可見本件採購案，已非機密，林建旭、鍾明欽縱然告知，亦無違背職務可言等語（見原審上更㈠卷第一六三頁背面、一六四頁）；丙○○亦辯稱：林建旭係於八十三年二月五日始遷入新竹市○○路○段四○三巷八弄八之四號二樓住處，並於遷入一個月左右始架設電話，其不可能於八十一年、八十二年間在上開住所以電話告知丙○○本件採購案云云（見原審上更㈠卷第一四九頁），原判決就乙○○、丙○○上開辯解，並未說明不足採之理由，亦嫌理由不備。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十四 日
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