最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五六○六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十
二日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二○○號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十四年度偵字第四二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○因其表妹在高雄縣鳳山市○○路○○○號三○超級市場（下稱三○超市）任職，時常前往造訪，而認識在該超市上班之告訴人吳婦及其未滿十歲之女兒即被害人黃姓少女（姓名、年籍詳卷）。民國八十三年十一月十五日下午十時許，被告見被害人獨自在該超市後面玩耍，竟萌猥褻之意，將被害人拉入其所駕駛之車號○○○－○○○○號小貨車上，以雙脚夾住黃女，用手撫摸黃女之陰部強予猥褻，復掏出其陽具耍弄，並以不得告訴他人否則要將其掐死，並到學校抓伊等語恐嚇被害人，使被害人心生畏怖。被告正着手脫去黃女褲子時，幸告訴人前來找尋被害人，被告始行罷手，經吳婦訴警移送偵辦云云，經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處上訴人對於女子以強暴、脅迫，至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑部分之判決，改判諭知無罪，固非無見。惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。被告於警局之初被訊以：「你當時（指八十三年十一月十五日晚上十時許）在何處？做何事？」；稱：「日期已甚久記不清楚，要回家查本人帳單才知道，（經查結果稱）我在我姑姑蔡○容家玩電動玩具及聊天，約二十三時才回高雄」（警卷第九頁背面），當時並未提及繳納互助會款之事，核與其嗣後在事實審偵審中稱當天至潮州之主要理由是繳納會款，顯有歧異。被告於檢察官偵查時所供如果無訛，何以警訊時經查帳後對於其案發時人不在現場，而在潮州係去繳會款之主要原因並未提及？又證人邱○足稱八十三年十一月十五日下午三時十五分，被告騎一部機車到伊住處標會，只以口頭說出要標多少云云；與被告供稱當天伊只拿會款予其三姑，沒有到邱○足家競標等語（偵查卷第二十三頁背面、第三十頁背面）亦不相符。被告與該證人及蔡○容等人，有無串證迴護之情事？尚非無疑，原審未詳加勾稽，剖析明白，即予判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。再被害人於偵查時指稱：「他(指被告)手伸入我褲內摸我尿尿之處，只有一次，在我媽媽服務公司後面，當時我在玩而他就把我拉上他車，就以手伸入我尿尿之處，後來他才拿他尿尿的鳥鳥出來玩，並叫我不得告訴人家，否則要掐死我，且要到學校抓我，他還要脫我褲子，正好我媽媽來，我媽媽還與他爭吵」等語（偵查卷第六頁、第七頁正面）。於第一審又指稱：「他把我拉進車子後，用腳夾
住我，用手摸我尿尿的地方，又把他自己的尿尿的東西拿出來玩，又叫我不可以向別人說，否則要到我學校抓我，要掐死我。我當時掙脫不開，被夾得很緊」等語，並當庭指認係被告所為（第一審八十四年六月二十三日審判筆錄）。按被害人為七十四年○月○日生，當時係尚未滿十歲之幼女，茍無其事，能否憑空捏造而為上開之陳述，且其前後陳述仍能相符？又證人謝○義證稱：「我當兵前在服務之三○超市，有一晚上九時許，吳○珍說被告曾亂摸她女兒非禮，後來有一天就叫被告來對質，我在場，吳○珍問她女兒被告如何對她，她女兒快要哭……就以手比被告摸她胸部及下體」（偵查卷四十五頁背面、四十六頁正面）；證人江○美於檢察官偵查時，告訴人陳述被告確有於八十三年十一月十五日晚上七時許到三○超市後，檢察官訊以被告幾時離開？江○美答稱：「沒注意到，但他（指被告）那天確實有去（三○超市）」；又證稱「當天晚上吳○珍的女兒很晚到我們文教部看書，還向她媽媽說被摸了，而她媽向她說若有人摸你或不良行為要告訴媽。過了幾天我問吳○珍說妳女兒被摸是否在講阿財，吳○珍說是」等語（偵查卷五十一頁）。如果無訛，該二證人是否曾見聞被害人向告訴人陳述被害情形，且事發當天晚上被告若曾於晚上七時許到過三○超市，則上開所謂被告不在場證明是否真實，即待釐清，原審未予究明，即以該二證人非事發當時之目擊證人，不足採為告訴人指述之佐證，其職權調查之能事嫌有未盡，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十三 日
Ｍ