最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五九一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十九日第二
審更審判決（八十八年度重少連上更㈢字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十五年度偵字第二九五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年間曾犯強姦罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五年六月，嗣減刑為有期徒刑四年六月，於八十年三月二十一日假釋出獄，假釋期間，復於八十年六月十八日犯強姦罪，經同法院判處有期徒刑七年確定，嗣經撤銷假釋合併執行殘餘刑期為有期徒刑九年一月二十六日，於八十四年十月三十日假釋出監，現尚在假釋期間，仍不知悔悟。復於八十五年十月十八日中午十二時三十分許，騎乘車號000－○○○號輕機車由屏東市機場工地往高雄方向行駛，行經高雄縣鳳屏公路○○路段，見○○國小二年級女童賴○○（年籍詳卷）獨自一人年幼可欺，頓萌強姦之淫念，認有機可乘，遂假借係其父友人，要載賴童回家為由，誘騙賴童上車，迨賴童上車後，即駛往屏東方向四處尋找欲強姦賴童處所，於當日下午一時四十分許途經高雄縣台二十一線大坑路口時，因違規行駛闖紅燈，為高雄縣警察局保安隊執行員警攔查並開立違規告發單後，上訴人即折返往高雄方向行駛，並於同日下午五時三十分許，將賴童載至高雄縣鳳山市○○國小女生厠所內倒數第二間欲強姦時，適逢該校員工潘○梅途經該厠所查看時發現厠所內有人，因而敲門，上訴人乃未能著手強姦賴童，隨即帶同賴童離去，於當日下午六時許前往高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○地號空地處，因該處有斜坡，上訴人騎機車摔倒，賴童受傷哭喊要找父親，上訴人恐驚動他人，用手矇住賴童的嘴，欲阻止賴童喊叫，但賴童仍一直喊叫，上訴人明知其以手堵住賴童之口、鼻，又掐住其脖子將致其窒息死亡，竟仍以左手堵住賴童嘴部，但賴童仍繼續喊叫，上訴人遂將身體移到賴童身後，一手掐住其脖子，一手堵住其嘴部，不久賴童口吐白沫，嘴角流血，沒幾分鐘，賴童終因頸部遭扼壓而當場窒息死亡。上訴人見賴童已不會動，乃將其抱到現場草堆，因而未能著手於強姦之行為。上訴人於確定賴童死亡後，即將賴童衣服脫下，再扯壞其內褲製造遭人強姦之假象，把衣物及屍體丟棄附近草叢中後逃逸。嗣於八十五年十二月十一日下午二時四十分許，學童石○玉在高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○號地段之空地上發現賴童屍體，報警循線查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人罪刑（死刑），固非無見。
惟查㈠、殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。原判決論上訴人犯殺人罪，其事實欄記載：上訴人騎機車（載賴童）摔倒，賴童受傷哭喊要找父親，上訴人恐驚動他人，用手矇住賴童的嘴，欲阻止其喊叫，但賴童仍一直喊叫，上訴人明知其以手堵住賴童之口、鼻，又掐住其脖子將致其窒息死亡，竟仍以左手堵住賴童嘴部，但賴童仍繼續喊叫，上訴人遂將身體移到賴童身後，一手掐住其脖子，一手堵住其嘴部，不久賴童口吐白沫，嘴角流血，沒幾分
鐘，終因頸部遭扼壓而當場死亡等情。但對上訴人以手堵住賴童嘴部及掐住其脖子之目的為何﹖究係為阻止賴童喊叫或是具有殺害賴童之故意，未明確記載認定。且究竟憑何證據認定上訴人明知其以手堵住賴童之口、鼻，又掐住其脖子將致其窒息死亡，以及上訴人所辯：賴童受傷哭叫，因恐他人發覺，一時心慌失手堵住賴童之口致死，何以不足採信，亦未詳加調查並於理由內說明，遽予判決，尚不足以成信讞。㈡、裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談。本件檢察官係起訴上訴人涉犯修正前刑法第二百二十三條之強姦而故意殺被害人罪嫌。按該罪係結合強姦罪與殺人罪而為一罪之結合犯，其構成要件自包括強姦與殺人二罪。原判決既認定強姦部分犯罪不能證明，僅論以殺人罪，並與遺棄屍體罪依牽連犯關係，從一重以殺人罪論處，並說明涉犯強姦罪嫌部分，不另為無罪之諭知。則檢察官所起訴之強姦而故意殺被害人之犯罪事實，已縮減為殺人罪，並非同一事實，乃原判決理由內另又謂公訴人認上訴人應成立刑法第二百二十三條強姦殺人罪，容有未合，起訴法條應予變更等語，致理由說明前後牴觸，亦有未合。㈢、當事人聲請調查之證據如與待證事實有重要之關係，又非不能調查或不易調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。上訴人於原審曾具狀聲請傳喚另一法醫師何正恩，調查相驗資料係記載「屍體已成白骨化」，並無「頸部有瘀血」之記載，而另一法醫師裴起林於第一審作證時則稱：頸部有瘀血等語，此究竟是其記錯或是個人見解等情（原審法院重少連上更㈢卷第四十五頁背面）。按諸卷附之驗斷書頭面頸部分之記載為：「死者屍體已成白骨化」。而該驗斷書簽名者為檢驗員何正恩（相字卷第十七頁正面、第二十頁），則法醫裴起林是否曾參與相驗，何以驗斷書之記載與其證言未盡一致，何者為真實等與判斷被害人死因至為相關之事項，自有傳訊參與相驗之何正恩調查說明之必要，乃原審未加以傳喚訊問，復未認為無調查之必要以裁定駁回或於理由內說明，難謂已盡調查之能事。㈣、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決依據上訴人於警訊中之供述及證人潘○梅之證言，認定上訴人將賴童載至高雄縣鳳山市○○國小女生厠所內倒數第二間欲強姦時，為該校員工潘○梅發現，因而敲門，上訴人乃未能著手強姦賴童而離去等情。然卷查上訴人於警訊中供稱：「我載著賴童到鳳山市○○國小，賴童要小便，我帶著賴童從後門進入○○國小厠所內同一間，正好有一位老師（即清潔人員）來敲門，我就催促賴童快一點。出厠所時，該老師還有問我們什麼關係，賴童有回答我是她叔叔，而後我又載著賴童離開。」（偵字第二九五四五號卷第二十頁背面），潘○梅證稱：「我敲門，在女用厠所有人在裡面，他在裡面
敲門回答，不過五分鐘那小女孩（指賴童）出來，……之後一個約一百六十公分男子（指上訴人）出來，……我再問小女孩他是你叔叔嗎﹖小孩回答是。」（第一審卷第八十八頁正面）各等語。如果無訛，則上訴人將賴童帶至○○國小厠所內之用意為何﹖究竟是要讓其小便或欲加以強姦﹖仍有欠明瞭，原判決對此未詳加調查釐清，遽為上開認定，難謂無證據上之理由矛盾。㈤、事實審法院應調查之證據，第一審對於當事人聲請調查者，如未予調查，第二審自應予以審酌，如第二審仍恝置不理，即難謂於證據法則無所違背。上訴人於第一審曾提出國軍八○二總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書，其診斷欄記載：「慢性精神分裂症」，上訴人在第一審選任之辯護人亦聲請鑑定上訴人行為時之精神狀況（第一審卷第九十九頁背面、第一○三頁），乃第一審恝置不理，原審法院亦未加以調查鑑定，復未說明何以無鑑定之必要及該診斷證明是否得採為上訴人有利之證明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人曾具狀指陳原審法院八十八年八月五日審判期日之筆錄記載諸多與其供述不盡相符，聲請對照錄音帶更正（見本院卷附之抗告狀），是否屬實，事關極刑重典，案經發回，更審時並應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十二 日
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