臺灣士林地方法院民事判決 95年度簡上字第52號
上 訴 人 金陶窯業股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 乙○○
蔡育霖律師
上列 一人 林志強律師
複 代理人 陳宏杰律師
被上訴人 佳陞陶瓷股份有限公司
設台北縣鶯歌鎮○○路174巷37號
法定代理人 丙○○ 住同上
訴訟代理人 沈宏裕律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國95年
2 月27日本院士林簡易庭94年度士簡字第980 號第一審判決提起
上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國94年4 、5 月間向被上訴 人購買「角磚粉」原料，金額共計新台幣（下同）262 萬 7,570 元，上訴人於同年5 月23日給付貨款122 萬9,301 元 後，剩餘尾款139 萬8,269 元未付。嗣經被上訴人以帳單及 開立發票向其請款，上訴人竟虛構被上訴人背信，未依約供 貨致工廠停工損失為由，恣意剋扣20萬元貨款，僅給付119 萬8,269 元，屢經催討，上訴人均置之不理，爰依買賣之法 律關係，請求上訴人給付貨款20萬元，暨自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、上訴人則以: 被上訴人係上訴人角磚粉之供貨商，雙方交易 已多時，惟自94年5 月起，使用被上訴人交付之磁磚粉製作 磁磚較以往多出現未能正常成型及窯燒爆裂不良情形，初以 為係自身生產流程問題（自身窯燒溫度控制所致），經加強 控管後不良情形仍無法改善，甚至更嚴重。經被上訴人指派 總經理呂英欽於94年6 月9 日到場，確認前述不良情形係因 被上訴人所交付之角磚粉存有瑕疵所致，並表示將立刻改正 配方，且同意上訴人將尚未使用之「角磚粉」退回，自次日 即94年6 月10日另行補送無瑕疵之新貨。惟被上訴人卻未依 約繼續供貨。上訴人因被上訴人於94年6 月1 日至5 日所供 應之瑕疵角磚粉，及自同年月10日起遲延供貨之事實，導致 上訴人工廠無法正常運作而受有損害至少20萬元，自得就上 訴人應給付被上訴人之94年5 月應付貨款餘額20萬元主張抵
銷等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並 依職權為假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原 判決，並駁回被上訴人第一審之訴；被上訴人則求為判決駁 回上訴。
四、兩造不爭執之事實（本院95年6月21日、8月2日準備程序筆 錄、上訴人95年8月1日爭點整理書狀）：
㈠上訴人94年4 、5 月間向被上訴人購買「角磚粉」，金額共 計262 萬7,570 元，上訴人於同年5 月23日給付貨款122 萬 9,301 元，剩餘尾款139 萬8,269 元經被上訴人以帳單及開 立發票向上訴人請款，上訴人僅給付119 萬8,269 元，尚餘 5 月份貨款20萬元未給付。
㈡上訴人於94年6 月份向被上訴人購買「角磚粉」，共計198. 19噸，其中100.23噸經被上訴人同意退回。 ㈢上訴人於94年7 月27日給付被上訴人94年6 月份貨款18萬 6,067元，94年6 月份貨款業已結清。
五、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定， 整理並協議簡化爭點如下（本院95年8 月2 日準備程序筆錄 ）：
㈠上訴人以94年6 月份貨物瑕疵、給付遲延之事實主張受有損害 並抵銷事實是否為新的攻擊防禦方法，而不得於第二審再為主 張?
㈡被上訴人於94年6 月份所提供之角磚粉有無瑕疵? 回收角磚粉 是否即代表角磚粉有瑕疵?
㈢兩造有無於94年6 月9 日協議由被上訴人提供新配方的角磚粉 予上訴人? 94年6 月10日起被上訴人是否有義務提供角磚粉予 上訴人，且未依約給付，而構成遲延給付?
㈣上訴人主張20萬元的損害是否可採? 上訴人可否主張以該損害 抵銷被上訴人94年5 月份之貨款?
六、茲就前述爭點分述如下：
㈠前揭抵銷抗辯是否為新攻擊防禦方法而不得於第二審主張： ⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失 公平，則不在此限。此觀之民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款等規定自明。
⒉查上訴人已於原審答辯狀主張被上訴人交付上訴人之角磚粉 係存有瑕疵之物，上訴人因被上訴人所交付之瑕疵角磚粉受 有損害（原審卷第22頁、第55頁），並提出電力、人員、停 工損失等項單據（原審卷第29、30頁），並提及94年6 月份 角磚粉不良率17.3% （原審卷第58頁），兩造94年6 月間協
商過程等事實（原審卷第22頁），前開各項關於94年6 月角 磚粉瑕疵之抗辯，與上訴人於原審主張之減少94年5 月份價 金無涉，其究係欲主張何種法律效果顯有未明，其於提起第 二審上訴後，就前揭於原審已主張之事實，確認其欲依民法 第360 條規定主張損害賠償，並就損害賠償額為抵銷之抗辯 ，應屬攻擊或防禦方法為補充；況上訴人於原審未委任律師 為訴訟代理人，原審審判長復未能依民事訴訟法第199 條規 定為必要之闡明，令其就前開已主張事實敘明或補充法律上 之效果主張，果不許於上訴後提出，將顯失公平，自應許其 於本院提出後述之抵銷抗辯。
㈡被上訴人於94年6 月份所提供之角磚粉有無瑕疵： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴 人於94年6 月所提供之角磚粉存有瑕疵，為被上訴人所否認 ，自應由上訴人負舉證之責。
⒉上訴人聲明之證人即上訴人公司廠長裴財立固證稱：「94年 6 月的時候被上訴人還有提供角磚粉給上訴人，成形的東西 無法成形，成形的東西會產生雙掛（就是夾層的意思）、裂 胚，我們會調整內部的操作標準，之後是由副理陳岱嚴去向 被上訴人反應，他去反應的時候我不在場，結果是聽陳岱嚴 轉述的」「在6 月9 日的早上副理告訴我說，被上訴人會提 供原料給我們試驗，後來被上訴人有提供三包粉料給我們， 我依照作業標準去生產，結果產品非常良好」（本院卷第67 頁），證人即上訴人公司副理（亦上訴人法定代理人甲○○ ○之子）陳岱嚴亦證稱：「94年6 月份開始的原料開始出現 很多問題，裂胚及成型困難，我有請被上訴人公司的人來看 ，他們有把現場的原料全部拿回去，並說要拿三包實驗粉來 給我們作實驗及測試，94年6 月9 日被上訴人把粉送過來， 分二包Ａ粉及一包Ｂ粉，Ｂ粉測試結果沒有問題（本院卷第 70頁）各等語，上揭證人證詞均僅證述94年6 月份上訴人利 用被上訴人所提供的角磚粉後，製作出來之成品「裂胚及成 型困難」，惟兩造究竟約定何種品質之角磚粉、被上訴人所 提供之角磚粉是否不符約定之品質、角磚粉不符約定品質是 否導致上訴人所製作成品「裂胚及成型困難」之唯一之原因 ，均屬未明。
⒊證人即被上訴人公司與上訴人接洽系爭業務之總經理呂英欽 證稱：「（問：94年6月間有無至上訴人公司看角磚粉？） 有，情形是因為上訴人生產線不連貫，用法不當，因為原料 的使用是有時效性的，上訴人的用法不當是放太久了，粉料 的含水份都已經揮發掉了，一般正常是在一週內用完，我看
的結果是現場的粉料含水率不正常，我們沒有跟上訴人說我 們自己的粉有問題，陳副理取樣給我之後，我有帶回去化驗 ，結果有告知上訴人董事長及陳副理是含水率不正常的緣故 ，僅達正常值的三分之一，我把數據給陳副理，陳副理說他 取樣錯了」「正常（含水率）是百分之六到六點五之間，含 水率如果是二點多的話，至少是放了十天以上。原料上訴人 都放在儲存桶，我無法確定看到的是否為6 月份的料... 」 等語（本院卷第71、72頁），足見角磚粉之存放時間亦可能 為上訴人所製作成品「裂胚及成型困難」之原因。 ⒋至上訴人雖舉證人裴財立關於原料使用流程之證詞，及上訴 人約已使用94年6 月1 日至5 日出貨之角磚粉200 噸當中之 100 噸，尚在證人呂英欽所謂有效期間內，故非上訴人生產 線不連貫所致云云。惟查：證人裴財立係上訴人員工，其所 為關於原料使用流程是否確實可採、生產線作業人員是否嚴 格遵守，本難遽信；又以證人裴財立所證工廠一天產量50噸 至60噸之數據計算，上訴人已使用之94年6 月出貨角磚粉98 噸，僅為1 日餘，上訴人於94年6 月1 日至5 日共5 日期間 所使用之角磚粉，應有五分之三以上非94年6 月所出貨之角 磚粉，是上訴人94年6 月1 日至5 日之生產情形，認定94年 6 月份角磚粉有瑕疵，推論過程並非全然可採；且因94年6 月1 日至5 日使用之原料有大部分非6 月份之出貨，則上訴 人於6 月份生產出之不良成品（上訴人謂不良率17.3%） ， 所使用者是否當然為證人呂英欽所述「有效期間」（一週內 ）供貨之角磚粉原料亦非無疑。上訴人以曾於94年6 月1 日 至5 日使用6 月份之出貨仍有瑕疵成品，可認上訴人絕無逾 期使用原料云云，實無邏輯上之必然性。
⒌至上訴人所謂如非被上訴人94年6 月所供應之角磚粉有瑕疵 ，被上訴人不可能同意退貨云云，證人即上訴人總經理呂英 欽謂當時承諾可原價收回未使用部分，收回費用也願意負擔 （本院卷第72頁），或係兩造協調後基於商業考量所為讓步 ，上訴人就其主張已使用、有瑕疵之角磚粉約98噸仍願給付 貨款18萬6,067 元，被上訴人收回上訴人處所餘100.23噸角 磚粉，兩者讓步程度並無顯然違背經驗法則之處，上訴人以 協議結果推論94年6 月份原料必有瑕疵云云，難認可採。再 上訴人謂被上訴人於95年6 月9 日提供3 包角磚粉予上訴人 乙節，固為被上訴人所不否認，惟被上訴人辯稱配方並未改 變，提供角磚粉僅在證明並無瑕疵等語，上訴人復未能證明 被上訴人當時所提配方確實異於原配方，自無從據以進一步 推論被上訴人於94年6 月先前所為供貨確存有瑕疵。 ⒍又被上訴人抗辯僅係原料供應商，上訴人所生產之磁磚縱有
無法成型、爆裂之情，可能因素包括上訴人製造過程、品管 、技術、火候控制等諸多因素，任何一環節有差池，皆可能 導致產品無法成型及爆裂，上訴人未經公正客觀機關化驗或 鑑定，不應一味指責被上訴人交付之原料有瑕疵等語（原審 卷第47頁），上訴人亦始終未就被上訴人此抗辯舉證產品無 法成型及爆裂確可排除原料以外因素。
⒎綜上，上訴人就被上訴人於94年6 月所提供之角磚粉是否存 有瑕疵，其所為舉證尚有不足，自難認其主張為可採。㈢被上訴人於94年6月10日及其後是否有給付遲延之事實： ⒈兩造間自93年3 月間起即持續有角磚粉買賣契約，上訴人主 張曾於94年6 月9 日要求被上訴人於次日繼續供貨，被上訴 人並未再予供貨等情，固為被上訴人所不爭執，惟另抗辯稱 當時被上訴人已向上訴人表明先結清94年5 月貨款始願繼續 供貨，是此部分爭點應在於被上訴人要求「結清94年5 月貨 款始願繼續供貨」之抗辯是否可採。
⒉按當事人一方於一定或不定之期限內，向他方繼續提供一定 種類、品質之物，他方支付一定價金之契約，為繼續性供給 契約。此種繼續性債之關係，雖屬分期給付，但仍屬單一之 雙務契約，當事人一期債務不履行即構成全部契約之一部不 履行，出賣人一方如期交付標的物，買受人屆期不支付價金 時，不論發生在何期，出賣人均得爰用同時履行抗辯，拒絕 為繼續之供應（參見王澤鑑，民法學說與判例研究第6 冊， 第153 頁）。
⒊按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有 訂定或另有習慣外，應同時為之，民法第368條定有明文。 本件關於兩造之付款方式，上訴人自認最初確曾有一筆錢放 置被上訴人處（本院卷第57頁），是本件兩造原應係約定買 受人有先交付價金之義務應堪認定。至上訴人雖辯稱後來變 更為次月底才有付款義務云云，為被上訴人所否認，雖上訴 人提出其後若干期間付款情形以為佐證，然前開事實，或為 被上訴人對上訴人遲延給付之容忍，此一容忍之客觀事實， 難謂當事人已有變更給付期限之合意，是上訴人未為其他舉 證證明兩造已合意變更給付價金方式為先交付標的物、次月 月底給付價金，則上訴人即應依約先行給付貨款，且縱認上 訴人無先行給付貨款義務，至遲亦應依前揭民法第368 條規 定於被上訴人交付角磚粉之同時，交付價金。乃上訴人就兩 造間系爭繼續供給角磚粉契約被上訴人已供貨5 月份之貨款 ，遲至95年6 月9 日仍未給付，依前揭說明，被上訴人以前 揭情事，抗辯於上訴人未結清前拒絕繼續於95年6 月10日以 後供貨，自屬有據，應無需對上訴人負遲延給付之責。
㈣綜上，上訴人主張被上訴人94年6 月供貨存有瑕疵、給付遲延 之事實，主張上訴人受有20萬元以上之損害，並得據以抵銷被 上訴人關於94年5月貨款餘額20萬元之主張，均無可採。七、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項前段定有明文 。又應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。從而， 被上訴人本於兩造間買賣契約法律關係，請求上訴人給付94 年5 月貨款債務餘額20萬元，及自給付期限後之起訴狀繕本 送達翌日即94年10月21日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許。原審就此為被上訴人勝訴 之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提 之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予 論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯
法 官 王本源
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 書記官 陳淑女
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