行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三八八○號
原 告 甲○○
被 告 高雄縣政府
右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國八十八年五月二十日台八八內
訴字第八八○三○七四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實
緣座落於高雄縣路竹鄉○○段八九六地號土地（下稱系爭土地），面積三二一八．九三平方公尺，依土地登記謄本所載係原告（持分十二分之一）與訴外人蘇自福（應有部分二十四分之一）、蘇江清（應有部分六分之一）、蘇福明（應有部分六分之一）、蘇王金只（應有部分十二分之一）、蘇洪月治（應有部分二十四分之一）、蘇慶村（應有部分十二分之一）、蘇金泉（應有部分十二分之一）、蘇清男（應有部分六十分之一）、蘇清安（應有部分六十分之二）、蘇清源（應有部分六十分之二）、鴨寮保安宮（應有部分八分之一）及蘇清鄰（應有部分二十四分之一）等十三人所共有。八十七年七月一日，系爭土地共有人之一蘇江清之子即關係人蘇朝欽檢附原告及蘇清鄰以外其餘土地共有於八十七年六月五日共同出具之土地使用權同意書等相關文件，向被告提出建造執照申請案，被告審核所檢付之相關文件後，認為符合土地第三十四條之一規定及建築法等相關法令規定，於八十七年七月二十三日以高縣建局建管字第一四○八號核發建照執照。原告對核發該建照之處分不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，乃提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：系爭土地及同段九○一號土地為原告及蘇江清、蘇福明、蘇王金只、蘇洪月治、蘇慶村、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源、鴨寮保安宮、蘇清鄰等共有，其中蘇清鄰於二十六年二月十二日亡故，其應有部份由其繼承人蘇芳賢、蘇啟川、蘇森田、孫蘇敏麗、沈蘇麗琴、蘇錦菊、蘇錦霞、蘇錦萍、李惠雯、李智成、李明芳等十一人繼承，另鴨寮保安宮管理人於八十二年十月間改選，由蘇良雄當選，原管理人蘇文作退職。蘇朝欽以不實之共有人同意書，依土地法第三十四條之一向被告申請在上開共有地上建築房屋、原告檢具證據以蘇朝欽申請建造執照所附同意書為偽造，向被告申請暫緩核發建造執照，被告竟於八十七年七月二十三日核發「高雄縣建設局建管字第一四○八號建造執照」，並以八十七年九月十七日八七建管字第一七二三五○號函駁回原告之申請，原告提起訴願，被台灣省政府以八十八年一月二十一日府訴一字第一四四四三四號駁回訴願，原告提起再訴願，被內政部以八十八年五月二十日台（八八）內訴字第八八○三○七四號駁回再訴願，原告不服爰提起本訴。二、原決定駁回原告之訴願及再訴願，無非以建築法第二十六條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造使用或拆除之許可。建築物起造人或設計人或建造人或承造人，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，依法分別負其責任。」又「行政院六十二年二月二十三日台大十二內一六一○號函規定：『⑴．．．⑵主管建築機關已核發建築執照．．．後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提起訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前，異議人如欲對造停工，得依民事訴訟規定之保全程序，請求假
處分以暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管機關始得停止施工』．．．」本案蘇朝欽於八十七年七月間檢附切結書切結上開土地依土地法第三十四條之一執行要點規定並具共有土地所有權人同意書，同意使用人為十一人，人數超過二分之一，土地持分逾三分之二，被告審核後於八十七年七月二十三日發給建造執照，原告以郵局存證信函並檢附部份共有人之聲請撤銷使用同意書之聲明文件，請求暫緩停發建造執照，因上開聲明文件係影本，無法確認真實性，且本案申請人於八十七年七月二十日檢附共有人蘇清源等八人聲明書確認八十七年六月五日所出具之使用土地同意書屬實，上開建照執照已依建築法規定核發，被告於八十七年七月二十四日召集共有人糾紛協調未果後，乃以八十七年八月十一日府建管字第一五八二二號函否准其申請，原處分並無不合云云。三、查建築法第二十六條規定係以申請建照執照人提出之申請文件形式上係屬真正，無法就其外觀之形式判斷真偽者而言，若申請建造執照所附文件已知為偽造或真偽尚屬不明時，建管機關即不能引用建築法第二十六條規定核發建造執照，而將其責任推給申請人。本案在被告核發建造執照之前，即遭共有人第一次撤銷同意書，申請人雖再提出另一份共有人同意書，惟該第二次共有人同意書之人為蘇福明、蘇江清、蘇洪月治、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源等七人，其中已無蘇王金只，足見申請人所附同意書顯屬偽造。且蘇王金只早於八十七年七月四日已致函被告表示不同意申請人之申請建造執照，被告於核發建造執照以前已知申請人檢附之同意書有不實之情事，即不能援引土地法第二十六條規定以為核發建造之依據。矧原告及蘇王金只之異議乃在被告核發建造以前，原決定引行政院六十二年二月二十三日台六二內一六一○號函駁回原告之訴願及再訴願，尤屬誤會。四、原處分及原決定所謂申請建造執照所附同意書，同意使用人為十一人，人數超過二分之一，土地持分逾三分之二，已合於土地法第三十四條之一執行要點規定乙節，此查系爭土地及同段九○一地號土地之原共有人蘇清鄰早於二十六年二月十二月死亡，其繼承人為蘇芳賢、蘇啟川、蘇森田、孫蘇敏麗、沈蘇麗琴、蘇錦霖、蘇錦萍、李惠雯、李智成、李明芳等十一人，共有人為二十三人而非十三人，原決定及原處分所謂蘇朝欽所提同意書人數十一人已逾共有人之一半已嚴重與事實不符，且蘇朝欽迭主張同意使用人有十一人逾共有人半數，顯然其並未將蘇清鄰之繼承人計入共有人之內，其既未將蘇清鄰之繼承人計入共有人之內，當然未將共有土地之處分與蘇朝欽建屋之事通知蘇清鄰之繼承人，該項處分行為自不合於土地法第三十四條之一之規定，原處分違法之事實昭然若揭。又原共有人之一鴨寮保安宮之管理人為蘇良雄，已非蘇文作，乃蘇朝欽所提同意書卻以蘇文作為同意人，該同意書之不實，不言可諭，原處分及原決定就此不實之事，視而不見，聞而不聽，以致嚴重傷害共有人之權益，殊無由維持。五、事實上系爭土地及同段九○一號土地之共有人於八十七年五月間即已開始協調分割，幾度經鄉長及調解委員會協調未成終至向法院提起分割共有物之訴，現仍訴訟之中，共有人對於分割方案既尚有爭議且紛擾不斷，何可能同意由蘇朝欽在特定位置上建築房屋？尤以蘇朝欽提出申請建造執照後，共有人屢向被告陳情暫緩核發建照，異議及撤銷之申請不斷，蘇朝欽則一再改換同意書，在此情形下，被告縱未發覺同意書有偽造情事，然以共有人間爭議之激烈，不難想像其間必有蹊蹺，以及同意書之真偽確有疑義，乃被告不處中立客觀立場，竟介入共有人間之實體紛爭，原可以暫緩發照，避免事態之擴大，卻一反常態，以迅雷不及掩耳之手段，在其召開協調會前，遽發建造執照，演變至共有人間
刀光血影，此種結果豈是行政機關所應為？試問原告及共有人之陳情與異議所為何來？若非同意書確有瑕疵何須抗議如此劇烈？又試問共有人已進行共有物分割之訴，爭議情形己鬧到法院，被告核發建照俟建築物完成後無法拆除，則法院之裁判分割豈非實質的受到影響，其結果豈非行政干預司法裁判？凡此在在顯示原處分及原決定之不當，有予撤銷之必要。六、蘇朝欽檢附對於不同意人所發存證信函，包括蘇王金只在內，若蘇王金只有同意蘇朝欽在共有土地上建築，蘇朝欽何必將蘇王金只列為不同意人對伊發存證信函？故蘇王金只終究未同意乃係千真萬確之事實，從而蘇朝欽所附同意書之人數應將蘇王金只剔除。另鴨寮保安宮部分，在同意書上並未蓋「鴨寮保安宮」之章，顯然未經鴨寮保安宮之同意。況同意書上係蓋「蘇文作」之章，並以「蘇文作」為鴨寮保安宮管理者，然查鴨寮保安宮之管理者為蘇良雄而非蘇文作，此經原告在訴願、再訴願迭予主張，原決定均未斟酌，已屬無由維持，應予撤銷。原處分對於同意書上未蓋鴨寮保安宮之章，何以未命蘇朝欽補蓋？鴨寮保安宮未蓋章則該保安宮有無同意已屬可疑，被告何以未追查蘇文作是否該宮管理者？被告未盡職權追查，已屬有重大違失，況蘇文作並非該保安宮管理者，竟冒充管理者而在同意書上蓋章，此乃構成刑法上之偽造文書，在民法上其蓋章同意部分並不生同意之效力。同意書上之人數應將此部分剔除。同意書上同意人之人數既應將蘇王金只及鴨寮保安宮部分剔除，則同意人之人數僅九人而非十一人，原處分及原決定認同意人之人數為十一人係屬錯誤與事實不符，應請將原決定及原處分撤銷。七、按因繼承於登記前已取得物權在者，未經登記不得處分，此在民法第七百五十九條定為明文，本案土地共有人之一蘇清鄰早已過世，迄今其繼承人尚未辦理繼承登記，則蘇朝欽欲在共有土地上建築房屋，根本無法取得蘇清鄰之繼承人之同意。而土地法第三十四條之一所謂同意，乃「處分」行為，土地法第三十四條之一第二項所定應通知其他共有人，係指其他共有人有同意能力（處分權）而不同意者而言，若其他共有人無同意能力（無處分權）則縱然將處分之事由對其通知，該項通知在法律上仍屬無效（因無處分權）本案共有人蘇清鄰過世，其繼承人未辦理繼承登記，依法無處分權，嚴格而言，本案根本無土地法第三十四條之一之適用，蘇朝欽及其父蘇江清縱有以存證信函通知蘇清鄰之繼承人，該項通知在法律上毫無意義，被告理應明瞭此點，竟疏未查究，其處分當然違法。八、退步言，姑不論蘇清鄰之繼承人收受存證信函之法律效力問題，然蘇清鄰之繼承人依民法第七百五十九條規定已取得蘇清鄰共有持分之權利，而成為共有土地之共有人，而蘇清鄰之繼承人為十一人，則本案共有人應為二十三人而非十三人，被告計算本案之共有人為十三人顯有錯誤。依此以觀，蘇朝欽所具同意書其同意人數不過九人，未逾半數，關於持分部分，不同意之蘇王金只１/、鴨寮保安宮１/８、蘇清鄰１/、原告１/合計為１/３，不同意部份既為１/３，原處分所謂同意部份逾 ２/３亦與事實不符。九、被告既知共有人是否同意反反覆覆，自應對同意之真意詳查，況其已知蘇自福、蘇慶村撤銷同意，加計原來同意之原告及蘇清鄰、蘇王金只，則未同意者不只四人，被告計為四人，並不正確。十、被告自稱蘇文作代表鴨寮保安宮已有原告表示異議，理應諭知申請人提出保安宮之管理者之資料，以盡查證翔實，矧查證當事人資格是否實在，乃被告之職責，其機關內部存有寺廟等檔案資料，隨手即可查悉鴨寮保安宮之真正管理人，被告不令申請人提出保安宮管理者之證明，亦不自行就所存檔案查證，竟任非管理者之蘇文作參與協調會，並以蘇文作出具之同意書（未蓋保
安宮之章）充數，其作法已悖離行政常軌，其居心尤令人懷疑。監察院調查結果，亦認同意人應扣除鴨寮保安宮。十一、按繼承為不動產權取得之一種（民法第七百五十九條）共有人之一之蘇清鄰亡故後，其繼承人十一人即取得蘇清鄰之應有部分，故十一人之繼承人應全部計入共有人之人數，蘇文作雖在土地登記簿上仍為保安宮之管理者，但已喪失其資格，不能由其行使同意權，此乃法律之當然解釋，不容以其他理由曲解（此乃當事人適格之問題），被告雖以土地法三十四條之一執行要點作為搪塞，然執行要點並非法律，不過為行政機關執行之參考事項而已，充其量亦屬於行政命令。惟行政命令不能牴觸法律，被告以非當事人之人（蘇文作冒充管理者，蘇清鄰之繼承人未計入共有人數）充為當事人，並以死人計為共有人數，此舉不僅為嚴重之違法行為，在「依法行政」之原則下亦屬明顯之笑柄。殊令人扼腕。十二、本件蘇朝欽為依土地法第三十四條之一所規定之共有人同意，先後有兩張同意書，第一張同意書蘇王金只有同意，嗣蘇王金只發現蘇朝欽欲建築之位置與伊之本意有違，乃向蘇朝欽異議，並強烈表示反對，蘇朝欽不得已另製作第二張同意書並將其欲建築之位置與面積與繪在第二張圖上，因該位置非蘇王金只所能接受，並曾表示異議及反對，故蘇王金只在該圖上並未簽名亦未蓋章，此足以證明蘇王金只未同意，蘇朝欽為完成土地法第三十四條之一程序，乃將蘇王金只列為未經同意之共有人，並對伊發存證信函以符合土地法第三十四條之一所定未同意之共有人應予通知之法定要件。十三、另被告對於非土地所有人，取得所有人之同意書申請發給建造執照，「如土地為同意部分使用者應予地籍圖謄本著色表示」，此有被告「土地使用權同意書」附「註」欄第三款所明定，本件蘇朝欽非土地所有權人亦非共有人（雖其父蘇江清為共有人，但與蘇朝欽為不同之主體），故其「土地使用權同意書」因屬「部分同意」，自應將同意使用部分之位置及面積「著色表示」，此即蘇朝欽提出之第二張同意書附有位置圖及著色之緣由。第二張之同意書之既有附圖並著色，蘇王金只在附圖上未簽名蓋章，則伊未同意第二張之「同意書」甚為明顯。被告之建管課主辦員蘇金雄於另件刑事案件中證稱：扣除原告、蘇清鄰及蘇王金只三人以外，同意之共有人應有部分仍超過三分之二云云，蘇金雄既在審查本件申請建照案已將蘇王金只之應有部分扣除，益顯見被告審核之過程係將蘇王金只視為不同意之人。系爭土地共有人合計為二十三人，如此一來本件申請案同意之應有部分未超過三分之二，人數亦未超過半數，依法不得核發建造執照。被告答辯狀自認蘇自福及蘇慶村有撤銷同意，則依錯誤之法理或「附屬行為」之法理，蘇自福及蘇慶村之撤銷同意，均依法生效，該兩人應予扣除。依上所述，原處分顯然違法。訴願及再訴願決定均無由維持，請予撤銷。被告答辯意旨略謂：一、本案建造執照申請基地依所檢附土地登記簿謄本記載土地面積三、二一八．九三平方公尺，土地共有人計十三人。本案申請建築基地係經由共有人蘇江清（申請人蘇朝欽之父）等十一人（甲○○、蘇清鄰除外）於八十七年六月五日共同出具土地使用權同意書，申請人並依據土地法三十四條之一及土地法三十四條之一執行要點規定程序辦理公告並存證信函通知未同意之部分共有人，申請人檢具土地使用權同意書及有關證明文件於八十七年七月一日提出申請建造執照。二、本案建造執照審核過程中原告於八十七年七月四日以郵政存證信函檢附部份共有人（蘇清安、蘇洪月治、蘇自福、蘇清源、蘇慶村、蘇金泉、蘇福明、蘇清男等八人）之申請撤銷土地使用權同意書之聲明文件，陳情暫停核發建造執照，惟該附件之聲明文件係影
本資料，並非由當事人所提出，無法確認事實。本案建照申請人（蘇朝欽）復於八十七年七月六日提出反駁之存證信函，又再於八十七年七月二十日檢附共有人蘇清源、蘇金泉、蘇江清、蘇清男、蘇福明、蘇清安、蘇洪月治，及保安宮管理者蘇文作等八人之書面聲名確認八十七年六月五日所出具之土地使用權同意書屬實。三、本案土地使用權同意書經共有人反反覆覆於八十七年六月五日同意之共有人計十一人。八十七年七月四日聲請撤銷者共八人。再於八十七年七月二十日聲明再同意者有八人。經核對後實際撤銷同意之共有人僅二人（蘇自福、蘇慶村）。包括原未同意人（甲○○、蘇清鄰）計四人。其持分土地面積總比率為四分之一。其他同意使用之共有人計九人：蘇福明（持分六分之一）、蘇江清（持分六分之一）、蘇王金只（持分十二分之一）、蘇洪月治（持分二十四分之一）、蘇金泉（持分十二分之一）、蘇清男（持分六十分之一）、蘇清安（持分六十分之二）、保安宮管理者蘇文作（持分八分之一）計持分面積比為四分之三。（如附土地使用權同意書情形表）該同意書同意部份仍超過共有土地之三分之二，尚符土地法三十四條之一規定，被告仍依法以八十七年七月二十三日高縣建局建管字第一四○八號核發建造執照。四、本案原告（甲○○）陳情稱鴨寮保安宮已改選管理人為蘇良雄。惟原告僅口頭陳述，未檢具證明文件，依據土地法三十四條之一執行要點第六點『．．．關於共有人及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。．．．』本案於核發建造執照時依檢附之土地登記簿記載鴨寮保安宮管理人為蘇文作。土地使用權同意書當認定蘇文作簽章為準。五、共有土地依據土地法第三十四之一規定申請建築，如他共有人提出異議時可否據以暫緩核發建造執照案。依據台灣省政府建設廳七五.五.七建四字第一八○九八號函轉內政部七五.四.二四台內營字第三八七六八七號函：『．．．至如他共有人提出異議，可否依據以暫緩核發建造執照乙節，請依行政院六二.二.二三台六二內一六一○號函規定辦理。』六、行政院六二.二.二三台六二內一六一○號函：（一）人民申請建築執照或修建證在主管機關未核發前如土地權利關係人對建築基地有關私權發生爭執，應依法定程序由法院判決，在未判決確定前有爭執之一造如基於私法上權利須禁止他造使用該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲請為假處分裁定，主管機關應於收到裁定之文件後始暫緩核發建築執照或修建證。（二）主管建築機關已核發建築執照或修建證後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提出訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序請求假處分以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管建築機關始得禁止施工。七、本案原告（甲○○）與申請人（蘇朝欽）於建造執照審核中僅針對土地使用權同意書之同意人數及同意持分比率之爭執，被告依據土地法三十四條之一及土地法三十四條之一執行要點之規定審查符合規定後當依法核發建造執照。八、被告核發建造執照後於八十七年七月二十四日召開協調會。相關共有人僅原告（甲○○）、王金只、蘇文作及建照申請人（蘇朝欽）等四人參加。原告一再聲稱鴨寮保安宮管理人改選為蘇良雄，惟原告未提出新管理人之證明文件。被告依原告陳述通知蘇良雄開會，惟管理人仍以蘇文作出席參加。會中主席（被告主任秘書）詳細說明本案核發建照之法令依據，被告依據內政部八六.九.三台內營字第八六八一五九五號函會議結論審查本案申請文件符合土地法三十四條之一及土地法三十四條之一執行要點，依法當核發建造執照。至原告於本案審核中陳請俟共有土地分割後再行發照要屬私權行為
應循司法程序解決。被告於發照後召開協調會請原告依內政部六七.四.七台內營字第七七五○六三號函釋訴諸法院裁判，於獲致確定判決後據以主張，或先循民事保全程序聲請法院為假處分之裁定，以暫停其建築。九、本案原告提起民事訴訟，經台灣高雄地方法院八十七年度訴字第二一一九號於八十七年十二月十四日判決駁回原告（甲○○）之訴。依判決理由〈二〉：『．．．依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，四十四年度台上字第七五號判例可資參照。本件系爭被告所提出之土地使用權同意書其上已明白記載被告（蘇朝欽）擬於系爭土地上建築房屋．．．縱其嗣後為撤銷前開意思表示之行為，亦不生撤銷之效力，易言之，其於第一次（八十七年六月五日）所為同意被告在系爭土地上建築之意思表示仍然有效。』十、依上述台灣高雄地方法院判決理由所載引述民法九十二條第一項之規定，足以證明被告機關依據共有人於八十七年六月五日第一次出具之土地使用權同意書核發建造執照並無不當。十一、原告未曾以蘇朝欽申請建造執照所附同意書為偽造向被告申請暫緩核發建照，竟於提起本件行政訴訟時，為之主張，顯非事實。十二、第二次提出之共有人同意書雖無蘇王金只，僅可認定蘇王金只在第二次未有蓋章而已，仍不能證明申請人提出之同意書為偽造。且不影響共有人於八十七年六月五日共同出具之土地使用權同意書之法律上效力。原告主張：申請人所附同意書顯屬偽造云云一節，實屬無據。況原告提出之蘇清安等八人撤銷同意書影本，僅係敘述被詐欺所為意思表示（但無確實證據以資證明），未曾提及涉有「偽造同意書」之情事，益見原告於本件行政訴訟所主張申請人所附同意書係偽造云云一節，係事後所為無據之另行主張，被告於核發建照時，無從斟酌。是其主張謂被告於核發建造執照以前已知申請人檢附之同意書有不實之情事一節，自非事實。十三、綜上所述被告依據土地法三十四條之一規定及建築法等相關法令規定核發建造執照並無不符。原告提起行政訴訟訴請撤銷該建造執照，依法無據，殊無理由，請判決駁回原告之訴。
理 由
按建築法第三十條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」所謂土地權利，係指使用土地以建造建築物之權利而言，如所有權、地上權、租賃權、借用權等是。斯屬私權事項，如有爭執，惟民事法院有權確定之。主管建築機關審查土地權利證明文件，僅在於認定是否合乎建築執照核發要件，並無確定私權之效力，其審查固從形式上為之，依申請人提出之土地證明文件及其他圖說，認合乎規定，即得依同法第三十三條規定發給建造執照。惟雖如此，依申請人提出之土地權利證明文件，尚不足以證明其有土地權利，或出具土地權利證明文件之所有權人已向主管建築機關表示否定申請人之土地權利之意思，私權爭執尚待確定者，主管建築機關自不得認為土地權利證明文件合格而發給建築執照。查系爭土地為原告與訴外人蘇自福（應有部分－下同，二十四分之一）、蘇江清（六分之一）、蘇福明（六分之一）、蘇王金只（十二分之一）、蘇洪月治（二十四分之一）、蘇慶村（十二分之一）、蘇金泉（十二分之一）、蘇清男（六十分之一）、蘇清安（六十分之二）、蘇清源（六十分之二）、鴨寮保安宮（寺廟，八分之一）及登記名義人蘇清鄰（二十四分之一）所共有，其中蘇清鄰早於民國二十六年二月十二日死亡，由蘇芳賢、蘇啟川、蘇森田、孫蘇敏麗、沈蘇麗琴、蘇錦菊、蘇錦霞、蘇錦
萍、李惠雯、李智成、李明芬等十一人繼承或輾轉繼承其應有部分，系爭土地共有人數達二十三人之多。八十七年七月間，關係人蘇朝欽申請在系爭土地上特定部分面積五三六．四九平方公尺建築房屋，被告審查結果，以申請人提出之土地權利證明文件，係由共有人即原告及登記名義人蘇清鄰以外其他共有人出具之土地使用權同意書，同意申請人使用之人數為十一人，超過系爭土地依土地登記簿登記之共有人數十三人之二分之一，且同意之應有部分逾三分之二，合於土地法第三十四條之一及內政部訂頒土地法第三十四條之一執行要點（下稱執行要點）規定，其餘建築圖說亦無不合，乃於八十七年七月二十三日發給建管字第一四○八號建造執照。固非全無見地。惟查土地登記之效力，依土地法第四十三條規定，僅在保護信賴登記之善意第三人，此外，對於真正權利人並無影響。系爭土地登記名義人蘇清鄰既早於二十六年間死亡，其應有部分由其繼承人當然繼承，各繼承人不待登記，當然繼承該應有部分而為系爭土地共有人之一，系爭土地加計尚未經登記之共有人（即蘇清鄰之繼承人或輾轉繼承人）計二十三人，則被告以登記名義人人數為基準，謂為同意申請人建築之人數已超過半數，顯非正確。至於登記要點第六點雖有關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記者為準之規定，惟其接續規定：「但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」本案即應依該但書計算共有人數及應有部分之成數，殊無依登記簿所載為準之餘地。被告於答辯時，已不再認為同意申請人建築之土地共有人數超過總人數十三人半數，符合土地法第三十四條之一規定之要件。查系爭土地未經共有人分管，以其中特定部分無償供他人用以建築房屋，乃事實上之處分行為，依土地法第三十四條之一第一項規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。經查本案關係人申請建照時提出之土地使用權同意書，其同意人人數不及共有人半數，已如前述，顯無從合乎該條項前段規定。被告認同意之應有部分已逾三分之二，依同條項但書，合於規定云云。但核被告所指土地使用權同意書，其中同意之共有人鴨寮保安宮為經登記之寺廟，依申請人提出之土地登記簿謄本固記載管理人為蘇文作，第蘇文作早因改選而解職，由蘇良雄繼任管理人，於八十四年五月間即聲請被告准予登記，有高雄縣寺廟變動登記表足按（訴願決定卷訴願書附件），該表上並有鴨寮保安宮印信印文，足為代表，乃土地使用權同意書竟由蘇文作蓋章同意，又無鴨寮保安宮印文，顯不能認已得該宮同意，被告為寺廟登記主管機關，已核准該宮為寺廟管理人之變更登記於前，亦知該宮有登記之印信存在，詎任憑已解職之管理人蘇文作具土地使用權同意書，即認該宮已同意其共有土地無償供人使用，寧無輕率。其答辯所稱原告僅口頭陳情鴨寮保安宮已改選管理人為蘇良雄，未檢具證明文件，應依執行要點第六點規定，以登記簿登記之共有人數及應有部分為準云云，第按被告審查建照之申請，應依職權為之審認是否符合，原告為土地共有人之一，並不同意系爭土地供關係人建築之用，既已指明另一共有人鴨寮保安宮出具之同意書不實，其所指事項又屬被告經管之業務，竟不自行查證，而要求原告舉證，豈盡職權審查之能事，而執行要點第六點係關於共有人人數及其應有部分之規定，與管理人無關，殊不能據以認管理人之資格，亦以土地登記簿為準。況執行要點第六點但書另有不以登記簿為準之規定，被告斤斤於登記簿之登記形式，無於真正之權利義務關係，自非可採。抑有進者，鴨寮保安宮經信徒選任有管理人，非由私人建立並管理者，其將寺產無償供人建築房屋，非出租等管理行為，而
為事實上之處分行為，依監督寺廟條例第八條規定，非經所屬教會之決議並呈請該管官署許可，不得為之。究非管理人一己所可任意而為，被告為該管官署，未查鴨寮保安宮將系爭土地無償供關係人建築有無經信徒大會決議及報經其許可之情形，徒憑解任之管理人一人蓋章同意，即認為有效之處分行為，於法自非有據。從而本案不能以鴨寮保安宮之應有部分，計入同意關係人建築之共有人應有部分合計數內無疑。又查關係人係申請在系爭土地之特定部分建築，該特定部分乃各共有人應有部分效力所及之範圍，自應由同意供關係人建築之各共有人指定該特定部分予以同意。依被告所指關係人提出之土地使用權同意書（原處分卷二○－二三頁），其中前三頁為印就之格式，有同意人印文，餘一頁為繪製之圖式（地籍圖謄本影印本上標示基地特定位置），並有標題：「土地同意書」，另載明建築基地坐落、面積，由基地主認章。以共有人蘇王金只而言，僅在印就格式之同意書蓋章，並未在繪製圖式之土地同意書蓋章或簽名。究竟其是否同意，不能無疑。經查印就格式之同意書，上載各共有人同意使用面積互不一致，顯非同意關係人建築之特定部分面積，並依該同意書附註三：「如土地為同意部分使用者應於地籍圖謄本着色表示。」可知不能僅以該同意書為準據。又依該同意書次頁所附之繪製圖式之同意書，既仍應經基地主即同意之土地共有人認章，卻獨缺蘇王金只其人，且繪製圖式之該份與印就格式該份間之騎縫處，亦係蓋有同意共有人之印文而獨缺蘇王金只其人者，似難認繪製格式同意書上所繪特定部分之面積，已經蘇王金只同意供關係人建築使用，自難遽將同意關係人建築之共有人應有部分，包括蘇王金只者計入在內。此觀諸關係人由其父蘇江清（共有人之一）通知未同意共有人有關系爭土地由逾三分之二之共有人應有部分同意供關係人建築之情形，其對象除原告，未辦繼承登記之蘇清鄰繼承人外，尚包括蘇王金只（原處分卷存證信函第三六八號）等情，至為顯然。依通知蘇王金只之存證信函載明，系爭土地係經蘇自福、蘇福明、蘇江清、蘇洪月治、蘇慶村、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源、鴨寮保安宮等十人同意關係人建築，並不包括蘇王金只之同意在內。又關係人與蘇江清共同登報啟事（原處分卷剪報影印），列載同意之共有人亦不包括蘇王金只在內，在在足以佐證申請建照之關係人並不以蘇王金只為同意其在系爭土地該特定部分建築房屋之人。乃被告逕自認其已得蘇王金只之同意予以計入同意之應有部分成數內，自非適法。雖本案原告向民事法院訴請關係人拆屋還地，一二審受敗訴判決（尚未確定），各該判決均認定蘇王金只部分亦在同意之應有部分成數內，第各該判決對於上述蘇王金只於圖式同意書未經蓋章亦未於印就格式與圖式之騎縫處蓋章及關係人並不以蘇王金只為同意人之情形並未論究，而係依被告函復蘇王金只於八十七年七月二十四日召開之協調會中承認並無詐騙情事云云，微論該日協調會，已在被告核發本案建照之後，難認被告據以為核發依據，且觀原處分卷附之協調會紀錄，並無如斯記載，如何採信，且蘇王金只於上述印就格式之同意書蓋章，不能即認同意上述圖式同意書上特定部分（核發建照部分）供關係人建築，已如前述，是否如原告所指蘇王金只同意另紙所載特定部分而非同意上述圖式同意書上該特定部分即本案建照核發部分，非無推求餘地，被告未經訊明關係人有無以蘇王金只為同意之人，又未詳為調查上述印就格式及圖示同意書是否即為蘇王金只同意之表示，遽採計為同意之應有部分成數，不無率斷，難昭折服。綜上說明，系爭土地全體共有人應有部分扣除原告（十二分之一）、蘇清鄰之繼承人（計二十四分之一）、鴨寮保安宮（八分之一）及蘇王金只（十二分
之一）後剩餘者為三分之二，即認除該四部分外之共有人均同意將本案建照之特定部分供關係人建築，其應有部分尚未逾三分之二，不合土地法第三十四條之一第一項之要件，彼等出具之土地使用權同意書，不能認係合法之土地權利證明，揆諸首揭說明，被告不得認係合格而發給建造執照，乃被告未經查明逕予發給，即有可議。訴願、再訴願決定未予糾正，同有可議，原告執以指摘，非全無理由，應悉予撤銷，由被告查明後另為適法之處分。又本案係依關係人申請建照所提出之資料而發給建照，不生信賴保護之問題，附予指明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十八 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 蔡 進 田
評 事 鄭 淑 貞
評 事 徐 瑞 晃
評 事 張 瓊 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十二 日