臺灣基隆地方法院刑事判決 95年度訴字第648號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○即何世強
選任辯護人 郭宣辰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第2527號、95年度毒偵字第1156號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之第二級毒品安非他命（淨重肆拾叁點貳壹叁零公克），沒收銷燬之；電子磅秤壹具、塑膠吸管改製藥鏟肆支、包裝安非他命之分裝袋伍只、空分裝袋貳佰捌拾壹只、GPLUS 牌行動電話壹具以及販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元，均沒收之，其中未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重叁點玖玖公克），沒收銷燬之；包裝海洛因之分裝袋肆只、葡萄糖拾肆包，均沒收之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之玻璃球管連接吸管貳組，均沒收之。應執行有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因（淨重叁點玖玖公克）、第二級毒品安非他命（淨重肆拾叁點貳壹叁零公克），均沒收銷燬之；電子磅秤壹具、玻璃球管連接吸管貳組、塑膠吸管改製藥鏟肆支、包裝海洛因之分裝袋肆只、包裝安非他命之分裝袋伍只、葡萄糖拾肆包、空分裝袋貳佰捌拾壹只、GPLUS 牌行動電話壹具以及販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元，均沒收之，其中未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○（原名何世強，綽號「阿強」），前因施用毒品案件 ，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官於民國93年8月4日，以93年度毒 偵字第1208號為不起訴處分確定，並於93年8月6日執行完畢 釋放。另因施用第二級毒品案件，經本院於95年3月20 日， 以95年度基簡字第237號判決判處有期徒刑4月，該判決於95 年4月17日確定，於95年7月27日易科罰金執行完畢（於本案 不成立累犯）。
二、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣， 竟基於反覆持續販賣安非他命之犯意，利用其所有GPLUS 牌 行動電話搭配0000000000行動電話門號（以其父何萬華名義 申辦）與有施用安非他命毒癮之丙○○、乙○○相互聯絡，
並相約於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價 格、數量，先後多次販賣安非他命予丙○○、乙○○。三、又甲○○不思戒除毒癮，猶基於反覆持續施用第一級毒品海 洛因之犯意，自95年4月某日起，至95年5月22日止，在其位 於基隆市○○○路2之5號14樓之18住處，以捲煙吸食之方式 ，多次施用第一級毒品海洛因，平均每日施用一次；另又基 於反覆持續施用第二級毒品安非他命之犯意，自95年4 月某 日起至95年5 月23日止，同在上址，以將安非他命置入玻璃 球吸食器內加熱產生煙霧而吸食之方式，多次施用第二級毒 品安非他命，平均每二日施用一次。嗣經警方依法透過通訊 監察得知上開販賣毒品情事，遂於95年5月24日晚間9時許， 搜索甲○○上址住處，並當場扣得第二級毒品安非他命5 包 （淨重43.2130公克）、第一級毒品海洛因4包（淨重3.99公 克；起訴書誤載為2包）、葡萄糖14包、玻璃球管連接吸管2 組、電子磅秤1具、空分裝袋281只、塑膠吸管改製藥鏟4 支 、GPLUS白色行動電話1具（內含0000000000 門號SIM卡）， 而循線查悉上情。
四、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
(一)檢察官偵查中之證述部分：
１、刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及 訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於92 年2月6 日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條 均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵 查中，第248條第1項亦明定「訊問證人時，如被告在場 者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告 或辯護人在場為前提。是同法第159條之1第1項、第2項 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦 予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如 法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問 權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行 使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外， 均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有 行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述 及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍 不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度臺
上字第5027號判決意旨參照）。至刑事訴訟法第159 條 之3第3款所稱之「傳喚不到」，以依法定程序或其他合 理方法無法使其出庭為前提（最高法院95年度臺上字第 4887號判決意旨參照）。
２、又刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指 關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正 常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有 證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳 述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事 ，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據 。
３、有關證人丙○○、乙○○於檢察官偵查中之結證，被告 認係被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，然上 開證人均經本院於審判中傳喚到庭具結作證，並使被告 、辯護人得以行使反對詰問權，而上開證人於檢察官訊 問時均經依法具結，且查無不正取證之情形（95年11月 14日審判筆錄第5 頁參照），則依上開供述作成之客觀 條件及環境，並無顯有不可信之情況，依法應有證據能 力。
４、另證人丁○○迭經本院傳喚、拘提而未到庭，依法定程 序或其他合理方法仍無法使其出庭（卷附送達回證參照 ），而其於檢察官偵查中依法具結而為證述，未見違法 取供之情事，被告、辯護人雖未能於審判中對其行使反 對詰問權，依前揭說明，亦得作為本案證據。
(二)又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽 所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑 事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序 合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提 出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所 得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應 依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄 音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄 音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然 若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年 度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關
電話監聽，事前均有獲得臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官依法核發之通訊監察書（本院95年度聲搜字第380 號 刑事卷第16、17頁參照），取證程序未見違法情事；而 警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告 、辯護人，其等僅就檢察官援為論罪證據之一筆譯文及 未援為論罪證據之八筆譯文有爭執（95年11月14日陳報 狀參照），其餘譯文之真實性則無爭執，依上開說明， 本案卷內相關監聽譯文（扣除爭執部分）應有證據能力 。
貳、有罪部分：
一、前揭事實欄所示之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱 ，並有扣案之第一級毒品海洛因4 包（淨重3.99公克）、葡 萄糖14包、玻璃球管連接吸管吸食器2 組可憑。而被告為警 查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果呈海洛因之嗎 啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌 海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應）、甲基安非 他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司95年6 月14日 濫用藥物尿液檢體檢驗報告（第1156號偵查卷第52頁）附卷 可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命之情節，與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒 品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向， 經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年8月4日，以93年度 毒偵字第1208號為不起訴處分確定，並於93年8月6日執行完 畢釋放等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起 訴處分書附卷足佐。綜上所陳，被告於觀察、勒戒執行完畢 後，5年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定。二、訊據被告矢口否認其有前揭事實欄販賣第二級毒品安非他 命之犯行，辯稱丙○○、乙○○係與其相約合資購買安非他 命，其將購得之安非他命轉交該二人，並未從中賺取差價或 獲得其他利益，扣案之安非他命係其向綽號「大胖」男子以 新臺幣（下同）95,000元購入供己施用云云。惟查： (一)有關被告於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所 示之價格，先後多次販賣第二級毒品安非他命予丙○○ 、乙○○之事實，業經丙○○、乙○○於檢察官偵查中 結證明確，其中丙○○證稱其在今年（指95年）農曆年 後，曾數次向「阿強」（指被告）購買安非他命，都是 以電話撥打「阿強」0000000000號行動電話聯絡，每次 都是以1 公克3,000元至3,500元之價格購買安非他命， 一次約購買2,000元至3,000元不等，交易地點則在基隆 地方法院附近，如附表二編號五所示之通話內容就是要
向「阿強」拿安非他命，編號六之通話內容則是詢問被 告有關安非他命之價格，因為認為太貴，所以該次並沒 有向被告購買（第2527號偵查卷第75、76頁參照）；乙 ○○則證稱其在95年3至5月間曾向被告購買安非他命約 有三至四次，都是以電話聯絡交易，每次購買1 公克， 價格約4,000 元，交易地點則大都是在基隆市○○○路 「美的世界」社區，有時則是被告拿到瑞芳「麥當勞」 速食店交付，如附表二編號一至四所示之通話內容均係 其與被告聯絡（同上偵查卷第194、195頁參照），參諸 證人乙○○於本院證稱監聽譯文中「硬的」是指安非他 命，「二個」是指安非他命2 公克（95年11月14日審判 筆錄第6 頁參照），則公訴意旨認被告販賣安非他命予 丙○○、乙○○，即非無據。
(二)丙○○、乙○○雖於本院審理中結證改稱其只是向被告 調貨或合資購買安非他命，被告應該沒有從中賺取差價 云云，惟自附表二所示之監聽譯文內容，丙○○、乙○ ○均係直接向被告詢價或表明欲購入安非他命之數量， 隨即相約交易地點，並無其二人所稱要求幫忙調貨或共 同出資購買安非他命之情形，顯見此應係丙○○、乙○ ○事後迴護被告之飾詞，不足採信。又施用毒品者於群 聚一處施用毒品時，彼此互通有無而轉讓毒品，固非少 見，惟轉讓第二級毒品安非他命係6月以上5年以下有期 徒刑之罪（毒品危害防制條例第8條第2項參照，若依藥 事法第83條轉讓禁藥罪之規定，則為7 年以下有期徒刑 ，得併科5,000,000 元以下罰金之罪），若非有利可圖 ，被告應無甘冒為警查緝之風險，一而再、再而三應允 丙○○、乙○○調集安非他命之請求，足見被告辯稱交 易毒品並未賺取差價或其他利益之辯解，顯與經驗法則 不符，無可採信。故本院認定被告基於營利之意思，於 如附表一所示之時間、地點，先後多次販賣安非他命予 丙○○、乙○○。
(三)又警方在被告位於基隆市○○○路2之5號14樓之18租屋 處執行搜索而查獲第二級毒品安非他命5 包，淨重高達 43.4096公克，經取樣0.1966公克鑑驗，驗餘淨重達43. 2130公克之事實，有偵查卷附憲兵司令刑事鑑識中心95 年8月7 日（95）安鑑字第01321號鑑驗通知書可稽。被 告雖辯稱上開毒品係購入供己施用，因為一次買多比較 便宜云云，然自被告於檢察官偵查中自承其每三、四天 施用安非他命一次，每次施用量約0.2 公克（第2527號 偵查卷第59頁參照）等語，以此推算，被告住處為警搜
索查獲之安非他命數量可供被告施用約217 次，足敷被 告施用達二、三年之久，參以基隆地區多雨潮濕之天候 型態，毒品並不適於久存，則被告若單純購入安非他命 供己施用，斷無一次購入足敷自己施用長達二、三年之 鉅額毒品數量，足見被告上開辯解，顯與常理不符。又 被告於上址同時遭搜索查獲尚有電子磅秤1 具、空分裝 袋281 只，若被告並未從事毒品交易，何須自備電子磅 秤及數量龐大之空分裝袋？更見被告辯解之不實。況被 告於偵查中自承其職業為油漆工，工作斷斷續續，收入 並不好，有工作時每天薪水約1,500 元，案發前已經有 三、四個月沒有工作（第2527號偵查卷第59、61頁參照 ）等語，則其顯無資力足以一次購買數量龐大之安非他 命備供自己施用，益見被告上開辯解無足採信。 (四)又證人丙○○、乙○○就其二人與被告交易毒品之時間 、地點、數量以及次數之證述前後雖有若干歧異，然被 告於本院審理中既對上開證人於本院結證之毒品交易時 間、次數、數量以及地點均表示無意見（95年11月14日 審判筆錄參照），自應以此作為事實認定之依據，其中 交易次數部分，應從有利被告之認定以較少之次數作為 認定依據。至被告販賣乙○○之犯罪所得部分，因乙○ ○供稱有時購買安非他命1公克，有時2公克，每公克約 3,000 元，參諸附表二所示監聽譯文編號一、三、四所 示，本院認定被告販賣安非他命予乙○○之次數共有四 次，其中兩次販賣2公克，另兩次販賣1公克。 (五)綜上所陳，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命以及販賣第二級毒品安非他命之 犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新 法；修正前刑法下稱舊法），新法第2條第1項之規定， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較。本案之新舊法比較詳如附表所示。 (二)查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之 第一級、第二級毒品，此為該條例第2條第2項第1 款、 第2 款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀 察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者 ，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒 品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所
施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察 官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應 依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第 23條第2項分別定有明文。
(三)又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身 係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵， 故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為， 因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。 查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事 處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追 訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵， 持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法 評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法 若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 （最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」， 亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次 施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯 之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業 經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明 並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯， 例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑 罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考 德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式 ，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之 情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍， 用以解決上述問題」等語，本院基於前述施用毒品構成 要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法 律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反 覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單 次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。且因 不再論以連續犯，此部分並無因刑法第56條之連續犯規 定業經修正刪除而有新舊法比較之必要。至個案中如有
積極事證（例如先後施用毒品之時間差距甚遠、其間曾 在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷 ，其後之施用毒品行為因屬另行起意之行為，自應另論 一罪，而與先前之施用毒品罪名併罰之，自不待言。 (四)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪、第10條第1 項施用第一級毒品罪以及同條 第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用、販賣 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次 販賣第二級毒品安非他命以及施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命之犯行，時間密切接近，顯係基於 反覆持續實行之犯意，均為集合犯，應依上開㈢之說明 ，各論以一罪，公訴意旨認施用毒品部分應成立連續犯 ，容有未合。又被告所犯上開三罪，犯意各別，罪名不 同，應予分論併罰。本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻 率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，且明知毒品危害 社會甚鉅，己身亦深受毒品之害，竟為圖一己之私利， 而販賣第二級毒品，其所為助長毒品氾濫，惡性非輕， 惟審酌其施用毒品係戕害自身健康之行為，於他人尚不 致造成損害，併其販賣毒品之次數及販毒所得均非鉅等 一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議 ㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認 標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適 用之問題），就上開三罪分別量處如主文所示之刑，並 依舊法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。 (五)沒收部分：
１、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品 危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案白粉（ 淨重3.99公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第 一級毒品海洛因，有法務部調查局95年7 月10日調科壹 字第320003833 號鑑定通知書在卷可憑，因屬被告施用 所持有之毒品，應於施用第一級毒品部分宣告沒收銷燬 之。另扣案之白色結晶物（驗餘淨重43.2130 公克）， 屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品安非他命 ，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年8月7日（95）安鑑字 第01321 號鑑驗通知書存卷可憑，因數量甚鉅而屬被告 預備供販賣之毒品，應於販賣第二級毒品部分宣告沒收 銷燬之（包裝袋如後述另為沒收諭知）。
２、次按，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項規定 ，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或 施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品 外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶 販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法。查扣案 之電子磅秤1具、塑膠吸管改製藥鏟4 支、分裝袋281只 、GPLUS牌行動電話1具（不含0000000000 門號之SIM卡 ，理由詳如後述）等物，均係被告所有之物（95年11月 28日審判筆錄參照），本院認定上開物品均係被告供販 賣第二級毒品所用之物；另包裹海洛因之分裝袋4 只、 包裹安非他命之分裝袋5 只，亦係被告所有供施用、販 賣毒品所用之物，均應依法宣告沒收之。又上開條文所 稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償 之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號判決意旨參照 ）；所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收 時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最 高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。茲被告 係以如附表一所示價格販賣第二級毒品安非他命，其販 賣毒品所得為24,000元（計算式：(2,000X3)+(3,000X2 +6,000X2)=24,000），因所得財物未據扣案，如全部或 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
３、扣案之葡萄糖14包為一般市售之物，起訴書所稱之「吸 食器」則為玻璃球管連接吸管製成之物，雖非專供施用 毒品之器具，此業據本院當庭勘驗無訛（95年10月11日 準備程序筆錄參照），然屬被告所有供施用海洛因、安 非他命所用之物，業據被告供明無誤，爰依刑法第38條 第1項第2款之規定宣告沒收。
４、行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因 此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同 時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電 信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該 晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信 公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院 95年度臺上字第5707號判決意旨參照）；又毒品危害防
制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問 屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38 條第1項第3款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有 者為限，始得沒收之。查上開宣告沒收之GPLUS 牌行動 電話內之0000000000門號SIM 卡，係中華電信股份有限 公司接受被告之父何萬華申請所提供之行動電話業務服 務，有偵查卷附中華電信（行動）資料查詢（第2527號 偵查卷第120 頁參照）、本院卷附行動電話經營業者網 路編碼核配表可稽，參以卷附中華電信股份有限公司行 動電話服務契約第18條「本業務終端設備（手機及用戶 識別卡）由乙方（指申請用戶）自行管理使用」之約定 ，堪認該SIM 卡之所有權屬於申請用戶即被告之父何萬 華所有，雖屬被告供犯罪所用之物，然既非被告所有之 物，尚無援用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收 之餘地。另扣案之紅色PANTECH行動電話1具（內含0000 000000 門號SIM卡），雖係被告所有之物，然無證據證 明與本件犯罪有直接關連，爰不予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告因欲追求有施用第二級毒品安非他命癮 習之丁○○，遂基於轉讓毒品之概括犯意，於94年10月間， 多次在其位於基隆市○○○路2之5號14樓之18住處及基隆市 ○○路117巷37弄7號丁○○住處，將第二級毒品安非他命無 償轉讓予丁○○，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字 第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。三、訊據被告堅決否認其有轉讓第二級毒品安非他命予丁○○之
犯行，經查：
(一)按施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述， 須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其 供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來 源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查 機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述 之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認 施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述， 必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑 事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證 據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述 真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施 用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字 第2033號判決意旨參照）。
(二)茲公訴人認定被告轉讓第二級毒品安非他命予丁○○之 唯一證據係丁○○於檢察官偵查中之結證（第2527號偵 查卷第70頁參照），惟此除為被告堅決否認外，別無其 他補強證據足以證明丁○○關於毒品交易之供述為真實 ，再丁○○始終未能到庭接受詰問以辨明其偵查中證述 之真實性，本院認單憑丁○○片面證述，並無足使一般 人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理懷疑存 在之情形，依法即難援為不利被告認定之依據。 (三)此外，復查無其他積極證據足以證明被告有轉讓第二級 毒品安非他命予丁○○之犯行，此部分不能證明被告犯 罪，自應依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第33條第5款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第五庭審判長法 官 陳志祥
法 官 邰婉玲
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本
。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 書記官 王月娥
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一
┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐
│編號│ 販賣時間 │ 販賣地點 │販賣對象│販賣次數及價格│ 販賣所得 │
├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│ 一 │95年3 、4 │臺灣基隆地方│丙○○ │三次 │ 6,000元 │
│ │月間 │法院附近公園│ │每次2,000 元 │ │
├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│ 二 │同上 │基隆市深澳坑│乙○○ │四次 │ 18,000元 │
│ │ │附近及台北縣│ │兩次3,000 元，│ │
│ │ │瑞芳鎮麥當勞│ │另兩次6,000 元│ │
│ │ │速食店附近 │ │ │ │
├──┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┤
│販賣所得合計：24,000元 │
└──────────────────────────────────┘
附表二
┌──┬──────┬──────────────┬─────┐
│編號│通話起始時間│ 通話內容 │備註 │
├──┼──────┼──────────────┼─────┤
│ 一 │95年4 月13日│呂：阿強，硬的1克。 │1.「呂」指│
│ │23時19分51秒│何：你在哪？ │ 乙○○ │
│ │ │呂：美食街。 │ ，「何 │
│ │ │何：我在等金山的朋友，要他那│ 」指被 │
│ │ │邊處理好才有空。 │ 告。 │
│ │ │呂：那我坐車過去要坐到哪？ │2.譯文附於│
│ │ │何：美的世界。 │ 第2527號│
│ │ │ │ 偵查卷第│
│ │ │ │ 46頁。 │
├──┼──────┼──────────────┼─────┤
│ 二 │95年4 月13日│呂：阿強，我到了。 │同上 │
│ │23時46分37秒│ │ │
├──┼──────┼──────────────┼─────┤
│ 三 │95年4 月14日│呂：阿強，硬的2克。 │同上 │
│ │5時20分28秒 │何：你在哪？ │ │
│ │ │呂：瑞芳美食街。 │ │
├──┼──────┼──────────────┼─────┤
│ 四 │95年4 月15日│呂：阿強，我現在在「第一特獎│譯文附於第│
│ │15時59分48秒│」，我要兩個。 │2527號偵查│
│ │ │何：你等一下要拿到九份，那我│卷第48頁。│
│ │ │拿兩個過去嗎？ │ │
│ │ │呂：對。 │ │
│ │ │何：那我們約在九份。 │ │
│ │ │呂：好。 │ │
├──┼──────┼──────────────┼─────┤
│ 五 │95年4 月11日│李：阿強你等一下，我智瑋，本│1.「李」指│
│ │21時32分24秒│來要跟你拿東西說，但是你電話│ 丙○○ │
│ │ │都打不通，晚點看看。 │ ；「何 │
│ │ │何：好。 │ 」指被 │
│ │ │ │ 告。 │
│ │ │ │2.譯文附於│
│ │ │ │ 第2527號│