最高法院民事裁定 八十八年度台上字第三○六五號
上 訴 人 劉○○
被上訴人 吳○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十八日台灣高等法院台
南分院第二審判決（八十八年度家上字第二八號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人起訴主張，被上訴人於民國八十年間即拒與伊履行同居義務，伊乃訴請履行同居，嗣於八十七年間成立訴訟上和解，被上訴人表示願與伊同居，伊亦依和解條件提供一間房間供兩造所生女兒劉○甲單獨使用，迄今已逾七個月，被上訴人仍拒返家履行同居義務，被上訴人顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中。又上訴人於八十年間曾向臺灣臺北地方法院訴請離婚，雖經臺灣高等法院判決上訴人敗訴確定在案，但事隔近七年，被上訴人已無任由兩造別居狀態持續之理由，亦構成難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項之規定，訴請離婚。原審依調查證據而為辯論之結果，認定被上訴人於八十五年間，曾攜兩造所生之女劉○甲至上訴人住所同住，因遭上訴人無故毆打，乃再度與上訴人分居；兩造雖於八十七年間上訴人訴請履行同居，成立訴訟上和解，惟被上訴人恐懼再次受到上訴人之傷害，未主動返回上訴人住處，上訴人所提供房間與上訴人住家分開，亦無衛浴設備，不適合劉○甲居住，且在兩造長久分居期間，上訴人均未曾至被上訴人住處探視被上訴人及兩造所生之女兒劉○甲，而上訴人戶籍地所在之住所，亦非民法所定履行同居義務之唯一處所，參以被上訴人希望上訴人至其與女兒之現住處同住，仍為上訴人以必須留在原住所送瓦斯之理由拒絕一節以觀，益見被上訴人並無拒絕同居之主觀情事。此外，上訴人又未能證明被上訴人有何拒絕同居或難以維持婚姻之重大事由存在之情形，縱認有此事由，亦非被上訴人之原因所致，因而為上訴人敗訴之判決。上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並重述其在原審之主張，而非具體表明合於不適用法規或適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 八 日
Ｋ