最高法院民事判決 八十八年度台上字第三○二九號
上 訴 人 黃嘉華
黃薛秀
兼 右二 人
訴訟代理人 黃明生
上 訴 人 邱 湖
郭深淵
林富連
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十七年十一月二十三日台灣高等
法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第二九三號），各自提起一部上訴或上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人邱湖、郭深淵、林富連之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人黃明生、黃嘉華、黃薛秀之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人黃明生、黃嘉華、黃薛秀負擔。 理 由
本件上訴人黃明生、黃嘉華、黃薛秀主張：對造上訴人邱湖借用訴外人漢益營造有限公司（下稱漢益公司）營業執照標得雲林縣政府承辦之『斗南鎮大湖口溪護岸工程』，因工程需要，僱用對造上訴人郭深淵、林富連，於民國八十一年六月至九月間，連續盜挖黃嘉華、黃薛秀所有由黃明生管理之坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○○○號、六七八之六號土地（下稱系爭土地）上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積依序為○點三○二五公頃、○點○○四六公頃、○點○二三四公頃，深度三點三公尺，共計一○九○六點五立方公尺土方，致伊受有損害，該損害回復原狀顯有重大困難，且伊已定期催告，對造上訴人逾期不為回復原狀等情，爰依侵權行為法則，求為命對造上訴人連帶給付黃嘉華新台幣（下同）七百五十萬元、黃薛秀一百五十九萬元、黃明生九十一萬元並均加計法定遲延利息之判決（按第一審判決命上訴人邱湖、郭深淵、林富連連帶給付黃嘉華二百零二萬六千八百六十元本息、黃薛秀十五萬四千四百四十元本息，駁回上訴人黃明生之訴及上訴人黃嘉華、黃薛秀其餘之訴；邱湖、郭深淵、林富連就其敗訴部分，黃嘉華、黃薛秀、黃明生分別就其敗訴部分之一部〔請求邱湖、郭深淵、林富連再連帶給付黃嘉華一百八十萬元本息、黃薛秀二十萬元本息，連帶給付黃明生五十萬元本息〕，聲明不服，提起第二審上訴，原審維持第一審判決，駁回兩造各自之上訴；邱湖、郭深淵、林富連就其敗訴部分全部聲明不服，黃嘉華、黃薛秀、黃明生分別就其敗訴部分之一部〔請求邱湖、郭深淵、林富連再連帶給付黃嘉華十五萬元本息、黃薛秀五萬元本息、黃明生三十萬元本利〕聲明不服，各自提起第三審上訴。另黃明生、黃嘉華、黃薛秀請求回復原狀之訴部分，第一審敗訴後，黃明生、黃嘉華、黃薛秀上訴第二審後減縮僅請求以金錢賠償其損害）。
上訴人邱湖、郭深淵、林富連則以：伊依照『斗南鎮大湖口溪護岸工程』合約書之設計圖施工，施工前均由承辦人員會勘、定界，並未越界施工，絕無挖掘系爭土地之土
方情事，雲林縣斗南鎮公所於護岸工程施工同時，曾挖掘系爭土地之土方以疏濬水道，縱系爭土地被挖掘○點三三○五公頃之土方，應非伊所為；伊既依合約書設計圖施工，苟有誤挖系爭土地，亦無犯罪故意之可言，況依工程設計，自北岸即可取得土方，自無庸竊取南岸土方；況系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土壤，早在動工築堤前即已自然流失，成為溪流底地，對造上訴人已非所有權人，亦未受有損害，不得請求伊賠償。郭深淵當時係下工回家，並非因見警員而逃跑，事後因邱湖通知才去警局做筆錄等語。資為抗辯。
原審以：（一）上訴人黃嘉華、黃薛秀所有之系爭土地，於八十一年六月至九月間被竊取如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積達○點三三○五公頃之地面土方；而系爭土地對面北岸，為上訴人邱湖以漢益公司名義向雲林縣政府標得『斗南鎮大湖口溪護岸工程』，該工程施工範圍並不包括系爭土地，邱湖於台灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵字第四六四七號竊盜案中，已坦承伊在現場指示上訴人郭深淵、林富連施工；郭深淵、林富連亦是承係由邱湖於現場指示，插竹子指示挖土範圍據以施工等情，有地籍圖、土地所有權狀、土地登記簿影本、系爭土地成溝渠之照片、檢察官勘驗現場筆錄暨命地政人員繪製之複丈成果圖、工程合約書所附之平面圖、位置圖可稽，並分別經雲林縣政府水利課技佐柯昌裕、受託測量並製作工程平面圖之黃東炎、承辦之雲林縣政府建設局技正郭振隆證明無訛。參諸黃嘉華、黃薛秀主張：伊曾至現場阻止邱湖、郭深淵、林富連至系爭土地施工，未獲理會云云，足見如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積○點三三○五公頃之地面土方，確有遭邱湖指示郭深淵、林富連挖掘之情事。（二）斗南地政事務所測量員陳建賢、沈宗益於刑事法院證稱：八十一年十一月三日至現場測量時，溪底之系爭土地上確有挖土機行走之痕跡云云；邱湖、郭深淵、林富連固辯稱：所謂「挖土機走過之痕跡」，應係斗南鎮公所曾於伊進行大湖口溪護岸工程施工同時，疏濬大湖口溪河道，僱工挖掘所致云云。惟該疏濬大湖口溪河道工程，係分三段施工，進行至如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之時間，係在八十一年十二月十八日、十九日、二十日三天，已據斗南鎮公所委託之監工廖慶芳證實，廖慶芳另證稱：挖土機係自系爭土地下游往自治橋方向疏濬，系爭土地部分因有糾紛，所以挖至該處即停工云云，質言之，本件原因事實發生時，甚至檢察官命測量當時，挖土機並未挖至該處；又南岸磚廠附近有路可至下游，若自磚廠往南岸則要經一段路程，且路況並非良好，已經刑事法院勘驗明確，挖土機應無自系爭土地經過溪底再走至下游之理，足徵所謂系爭土地溪底處有挖土機走過，應非疏濬工程之挖土機所留，若非邱湖、郭深淵、林富連之挖土機挖掘南岸之系爭土地，又豈會在系爭土地溪底部分走過，且挖成溝渠。堪認邱湖、郭深淵、林富連確以挖土機在系爭土地挖掘。（三）證人郭振隆即雲林縣政府建設局技正，雖證稱：工程有委託設計，施工前測量，就有流失之情形云云，證人賴陸海、林文章、賴景方亦稱：系爭土地在自然行水區內，為河川流失地云云，雖足可認系爭土地在事發之前，有流失之情形。惟觀刑事偵查卷宗所附照片，南岸之系爭土地靠溪流處確有挖掘之痕跡，則該處前此雖可能遭流失，然此新痕跡，應係遭邱湖、郭深淵、林富連在流失後再盜挖所致，而深度應非深。又邱湖、郭深淵、林富連之挖土機固然無法渡河至南岸系爭土地挖掘土方，然其為求施工便利，已將靠北岸之河流填土可直達溪中，則挖土機將怪手深入南岸系爭土地挖掘，本非難事，且挖掘系爭土地回填北岸工程，亦較為省事、便利；縱原設計已將土方之取得計算在內，
然邱湖、郭深淵、林富連為求施工方便挖掘系爭土地求取土方，亦可理解。證人黃宗岳於刑事法院證稱：八十一年九月中旬去做，（事發前）約做二星期，邊做邊請怪手挖土云云，證人柯昌裕亦證稱：約於事發前一星期開始施工云云，再邱湖於八十一年六月八日簽定工程合約，足認其係自八十一年九月中旬即僱請挖土機開挖，其作業時間應不僅止於三日，應係「一至二星期」之間。至於挖掘之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積雖達○點三三○五公頃，然所挖掘者係「地面」表層之土方，以二輛挖土機一至二星期之作業應非難事。邱湖、郭深淵、林富連嗣後施工於河道所挖掘出廢土二萬立方公尺，固棄置於其向沈絨所承租之土地上，然邱湖租用土地時間係自八十一年十月下旬某日起，係在其挖掘系爭土地被查獲日（八十一年九月二十七日）之後，顯與本件盜挖行為，並無關聯；且其嗣後施工完了之後，尚餘二萬（立方公尺）土方，具見其為求便利挖掘系爭土地施工北岸護岸，因此施工後有多餘之土方，反可佐證其盜挖系爭土地土方之事實。再者，證人黃宗岳、柯昌裕係實際工作者，既稱事發前一、二星期挖土機已開始作業，則邱湖及證人林文堂所謂九月二十五日始開工云云，自不足採。綜上所述，系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分地面土方遭邱湖、郭深淵、林富連共同盜挖之事實，洵堪認定。至證人黃東炎、黃宗岳、張榮華、林文章、賴珍興、賴陸海、賴榮芳、李木桐、賴正達、賴三井等證稱：如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地早在上訴人即被告施工前即已被河流沖刷流失云云，與上開事證不符，不足採信。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第二百十五條定有明文。邱湖、郭深淵、林富連共同不法侵害黃嘉華、黃薛秀之系爭土地所有權，對黃嘉華、黃薛秀之損害自應負連帶賠償責任。查系爭土地被盜土方部分，因回填土壤之成分及密度均不可能與原先被竊取者完全相同，欲回復原狀確有其重大困難，況黃嘉華、黃薛秀已定相當期限催告邱湖、郭深淵、林富連回復原狀，邱湖、郭深淵、林富連未依限履行，黃嘉華、黃薛秀請求以金錢賠償損害，並無不合。茲計算其金額如次：⑴黃嘉華所有之二八之一號地，被盜挖面積為○點三○七一公頃（如附圖所示Ａ、Ｂ部分，0.3025+0.0046=0.3071），黃薛秀所有之六七八之六號地，被盜挖面積為○點○二三四公頃（如附圖所示Ｃ部分），深度均為三點三公尺，則黃嘉華被盜土方為一○一三四點三立方公尺（3071× 3.3=10134.3），黃薛秀被盜土方為七七二點二立方公尺（234×3.3=772.2）；系爭土地回填土壤每立方公尺單價為四百元，有財團法人中華企業技術鑑定委員會不動產鑑定報告書可資憑按，依此計算，二八之一號地之損害為四百零五萬三千七百二十元（10134.3×400=0000000），六七八之六號地之損害為三十萬八千八百八十元（ 772.2×400=308880）。黃嘉華及黃薛秀就系爭土地，各均有二分之一所有權，所得請求賠償之金額應以二分之一為限，是黃嘉華、黃薛秀得請求之賠償金額依序為二百零二萬六千八百六十元、十五萬四千四百四十元。復依民法第二百十六條規定，損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限，其賠償數額自以實際損害為要件，不得因此要求再受有利益。系爭土地本即緊臨河川而有遭水流沖失之可能，此與邱湖、郭深淵、林富連是否盜挖土方，並無相當因果關係，黃嘉華、黃薛秀自不得請求邱湖、郭深淵、林富連築堤保護系爭土地，則其請求修築護堤費用部分，於法無據。至上訴人黃明生主張：伊對系爭土地有管理權利
云云，惟其既自承現任教職，居住於台北，究竟如何管理系爭土地﹖已不無可疑，其復未能舉證證明，原難憑信；又其主張者，係土壤被盜掘後，應為如何回復原狀，即系爭土地所有權受侵害之賠償，非因管領權受侵害所生之賠償，則黃明生請求邱湖、郭深淵、林富連賠償損害，自有未洽。因而維持第一審所為命邱湖、郭深淵、林富連給付部分之判決，駁回邱湖、郭深淵、林富連之上訴；並維持第一審駁回黃嘉華一百八十萬元本息、黃薛秀二十萬元本息，黃明生五十萬元本利部分之訴，駁回黃明生、黃嘉華、黃薛秀各該部分之上訴。
關於駁回上訴部分（即黃嘉華請求再給付十五萬元、黃薛秀請求再給付五萬元、黃明生請求給付三十萬元及其利息部分）：原審以上開理由為不利於上訴人黃嘉華、黃薛秀、黃明生之判斷，經核尚無違誤。黃嘉華、黃薛秀、黃明生上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此對其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄發回部分（即命邱湖、郭深淵、林富連給付部分）：按損害賠償之債，以實際上有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院如認原告有賠償損害之請求權存在，為命被告賠償損害之判決，即應於判決理由項下，記載原告受有實際上如何損害，被告責任原因行為，並其間相當因果關係之意見。查原審先則以檢察官勘驗現場暨命地政人員繪製之複丈成果圖，認定邱湖、郭深淵、林富連系爭土地盜取如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積達○點三三○五公頃之地面土方，似以系爭土地之地界為基準；繼則以證人郭振隆、賴陸海、林文章、賴景方之證詞及偵查卷宗內之照片，認定系爭土地在自然行水區內，在事發之前，固有流失之情形，但南岸之系爭土地靠溪流處確有挖掘之痕跡，該處前此雖可能遭流失，然此新痕跡，應係遭邱湖、郭深淵、林富連在流失後再盜挖所致，又認定邱湖、郭深淵、林富連於盜取土方之前，系爭土地已有部分流失；復謂證人黃東炎、黃宗岳、張榮華、林文章、賴珍興、賴陸海、賴榮芳、李木桐、賴正達、賴三井等證稱：如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地早在上訴人即被告施工前即已被河流沖刷流失云云，不足採信；其理由前後自難謂無牴觸。倘邱湖、郭深淵、林富連盜取土方前系爭土地確有流失，其流失若干﹖而此流失之系爭土地土方損害，與邱湖、郭深淵、林富連盜取土方行為之間，有何因果關係﹖何以邱湖、郭深淵、林富連應負賠償責任，亦未見說明，殊屬可議。其次，依附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積廣達○點三三○五公頃；而『邱湖、郭深淵、林富連之挖土機固然無法渡河至南岸系爭土地挖掘土方，然其為求施工便利，已將靠北岸之河流填土可直達溪中，則挖土機將怪手深入南岸系爭土地挖掘，本非難事，且挖掘系爭土地回填北岸工程，亦較為省事、便利。』、『邱湖僱請挖土機開挖作業時間應在一至二星期之間，所挖掘者係地面表層之土方，以一至二星期之作業時間，二輛挖土機挖掘面積達○點三三○五公頃之地面土方，應非難事』，為原審確定之事實。然挖土機怪手臂長有其極限，依一般社會生活經驗法則，在挖土機未渡河之狀況下盜取如此大面積之系爭土地『地面』表層之土方，是否有其可能性﹖不無疑義。再者，邱湖、郭深淵、林富連提出『斗南鎮大湖口溪護岸工程』之測量員黃東炎所製作之實地測量平面圖及內載：「設計大湖口溪護案工程，八十年十二月上旬派員測量溪床、溪岸之天然地型，該時之天然溪岸如地型圖綠色線，即原告遺失之民有地，林子段二八之一號（如紅色線）是在自然流水行水區內，
並非人為之挖掘。是屬八十年十二月以前已為洪水自然流失之土地」等字樣之申復書，一再辯稱：系爭土地土方係自然流失云云（見原審卷二第九二頁正、反面、第九五、九六頁、一審卷一第二四七頁反面、第二四八頁），似非全然無據，亦非不能向主辦『斗南鎮大湖口溪護岸工程』之雲林縣政府調查，自屬重要之防禦方法；原審未詳予調查審認，即為不利於邱湖、郭深淵、林富連之判斷，於法亦有未合。本件事實既仍不明，本院自無從為法律上之判斷。關此部分，邱湖、郭深淵、林富連上訴意旨，指摘對其不利之原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴人邱湖、郭深淵、林富連之上訴為有理由，上訴人黃嘉華、黃薛秀、黃明生之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十三 日
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