商標評定
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,465號
TPBA,95,訴,465,20061227,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　95年度訴字第000465號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　興懋食品有限公司
代　表　人　甲○○（董事）
原　　　告　乙○○
　　　　　　譚少華食品廠有限公司
代　表　人　丙○○（董事）
共　　　同
訴訟代理人　張世興律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　戊○○
參　加　人　文德食品有限公司
代　表　人　丁○○（董事）
訴訟代理人　桂齊恆律師
複　代理人　謝智硯律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年12
月1 日經訴字第09406141290 號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件參加人前於民國（西元除外下同）79年4 月 6 日以「佛手及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示） ，指定使用於行為時商標法施行細則第49條所定商品及服務 分類表第21類之鹽、調味用醬、味精、調味品、調味液等商 品，向被告（88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊 ，經核准審定列為第503639號商標，並完成註冊公告，專用 期間自79年11月1 日起至89年10月31日止，其後原告於商標 專用期間屆滿前向被告申請核准延展註冊獲准在案，延展專 用期間自89年11月1 日起至99年10月31日止。嗣原告於92年 11 月27 日以香港天廚有限公司於香港註冊之「佛手味精」 商標（下稱據以評定商標，如附圖2 所示）主張系爭商標違 反創設註冊時商標法（78年5 月26日修正公布，下稱78年商 標法）第37條第1 項第6 款及第7 款及延展註冊時商標法（ 87年11月1 日修正施行，下稱87年商標法）第37條第6 款及 第7款 規定，對之申請評定，於審查期間，商標法於92年11 月28 日 修正施行（下稱現行商標法），依修正後商標法第



91條第1 項規定修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決 之評定案件，以修正施行前後之規定均為違法事由為限，始 撤銷其註冊，其程序依修正後之規定辦理。而原告原申請評 定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第11款及第12 款，原告復主張系爭商標有前揭規定不得註冊請事，案經被 告審查，認系爭商標並無違反修正前商標法第37條第6 、7 款及現行商標法第23條第1 項第11、12款規定情事，以94年 5 月27日中台評字第Ｈｏｏ920630號商標評定書（下稱原處 分）為「註冊第503639號商標之延展註冊違反修正前商標法 第37條第6 、7 款及商標法第23條第1 項第11、12款規定部 分，申請不成立。註冊第503639號商標之註冊違反修正前商 標法第37條第1 項第6 、7 款規定部分，申請駁回。」之處 分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴 訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應就參加人註冊第503639號「佛手及圖」商標為撤銷 註冊之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
（三）參加人聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、「味精」、「天廚」、「佛手」這三個互有聯繫詞彙，乃 出自香港天廚有限公司之鼻祖吳蘊初所創，「佛手味精」 即指香港天廚有限公司之產品，為食品業界眾所周知之事 實：
（1）依左旭初著「中國商標史話」一書略以：「『味精』、 『天廚』、『佛手』這三個互有聯繫詞彙，均出自一人 ，即我國近代著名實業家、化學家，中國『味精之父』 吳蘊初。」、「味精是由植物蛋白質製成的，它又有一 種魚肉的鮮味，對於吃素食信佛教的人們來說，是最為 適宜的。佛教徒信仰『西天佛國』，珍奇美味天上有： 天上庖廚，不就是天廚嗎？用『天廚』作為公司名稱， 用『佛手』作為商標名稱，順理成章。…1924年1 月，



『佛手牌』味精商標首次向政府呈請註冊。」、「從 1923 年 底開始，『佛手牌』味精產量由原先的幾百公 斤，發展至3000公斤。產品銷售範圍不僅擴大至國內各 地，還遠銷至東南亞各國。期間，『佛手牌』味精先後 獲得美國費城、芝加哥國際博覽會大獎。在短短的幾年 中，佛手牌的市場佔有率，完全超過了『美女牌』味之 素。」、「打敗勁敵『美女牌』味之素之後，『佛手牌 』味精的生產進入了快車道。為了確保『佛手牌』味精 的生產技術不被同行仿冒，吳蘊初還將『佛手牌』味精 的配方、生產技術等，向英、美、法等化學工業發展國 家申請專利，並獲批准。這也開創了我國化工產品在國 際上獲得專利的先河。」
（2）再者，香港工展會舉辦西元2003年香港十大名牌選舉， 就香港天廚有限公司之介紹網頁，於「知名度」上明載 ：「香港天廚有限公司創立於1937年，至今已有60餘年 歷史。是香港調味品和化學工業的先驅者之一。」、「 幾十年前，『天廚』味精乃首個獲得國際專利的中國化 學工業產品。」、「天廚產品已行銷全世界40多個國家 和地區。」等，於「創新意念」上明載：「『天廚』味 精以水解麵筋蛋白質方法製造，乃中國化學調味品之先 驅，並由始創人吳蘊初先生命名為『味精』。」等，於 「其他」上明載：「『天廚』味精1940年代已在美國費 城世博會得金獎。2003年投資推廣署署長在給香港天廚 的一封函件中又稱天廚『在本地成立多年，是本地實業 中首屈一指的品牌』。」等等。
（3）此外，原告亦早於20年前即已販售香港天廚有限公司之 佛手牌味精予各大餐廳，故據以評定商標之味精早已廣 為相關事業普遍認知。
（4）詎料，參加人因銷售香港天廚有限公司之佛手牌味精， 竟將上開著名據以評定商標申請註冊登記，參加人倘將 系爭商標使用於其自行生產或其他工廠生產之味精（或 鹽、醬、調味品、調味液）產品，即足使相關事業或消 費者混同誤認其產品即為香港天廚有限公司之產品，或 誤認其商品之產地為香港，或誤認該商品品質即與香港 天廚有限公司之產品相同致消費權益受損。再者，原告 係向香港天廚有限公司購買真品佛手味精於臺灣地區販 售，然參加人將他人著名商標據為己有後，復對市場上 其他交易「佛手味精」之人，提出民、刑事訴訟，要求 巨額賠償，其作法顯然違反誠信原則，自應將系爭商標 評定無效，以確保消費者權益及維護市場交易之衡平機



制。
２、評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之 規定，並以申請時為準，被告竟認為得「事後追認同意」 而合法，其認事用法，顯有違誤。蓋依商標法第91條第1 項規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前已申請 或提請評定，尚未評決之評定案件…；其程序依修正後之 規定辦理。」、商標法第52條規定：「評定商標之註冊有 無違法事由，依其註冊公告時之規定。」、商標法第23條 第2 項規定：「前項第12款…規定之情形，以申請時為準 。」亦即，前述第12款違法事由及阻卻違法事由（即該商 標或標章之所有人同意申請註冊者）有無存在，均以「申 請時」為準。是評定商標之註冊有無違法事由，依法應依 其註冊公告時之規定，並以申請時為準，自不容被告恣意 解釋，以香港天廚有限公司事後製作之事證或事後追認同 意，而認定參加人「註冊公告時」或「申請時」係屬合法 ，嚴重損害原告之權益，是被告認事用法，洵有違誤。 ３、參加人固稱其已取得香港天廚公司之同意，系爭商標之註 冊符合商標法第23條第1 項第12款但書規定，並無評定註 冊為無效之理云云，並提出香港天廚公司之同意書，惟查 ，該同意書固有我國駐外單位之驗證，但其上載明「本驗 證僅證明簽字屬實，至文件之內容不在證明之列」，從而 該文書之實質真實仍不足為憑。況78年5 月26日修正公布 之商標法第37條第1 項第7 款規定，並無「得該商標所有 人同意」之阻卻違法事由，亦即如係「相同或近似於他人 著名標章，使用於同一或同類商品者，不得申請註冊」， 而參加人所提出之香港天廚有限公司同意書內容竟稱：「 茲聲明我司已於78年即已同意文德食品有限公司於臺灣註 冊並使用如下所附商標圖樣於21類鹽、醬、味精、調味品 商品。」顯然與法相違，益證該同意書乃參加人為彌縫掩 飾其註冊之違法，而事後要求香港天廚有限公司配合製作 。職是，該同意書之內容即非真實，自不足採。詎料，被 告竟採信該同意書，其認事用法，顯有違誤
。
４、又系爭商標於89年間申請延展註冊時，並未提出得著名商 標所有人香港天廚有限公司同意申請註冊之同意書或證明 文件，且參加人對被告隱瞞有上開事由之存在，是故，系 爭商標延展註冊之申請當時，其商標之註冊確實有前開違 法事由存在。詎料，被告竟未依延展註冊申請時當時情況 而為評定，恣意解釋法條規定，以香港天廚有限公司事後 製作之事證或事後追認同意，而認定參加人系爭商標延展



註冊「申請時」係合法，嚴重損害原告之權益。又系爭商 標79年11月1 日註冊時，依當時商標法第37條第1 項第7 款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由， ，縱得香港天廚有限公司之同意，亦非阻卻違法註冊之事 由，故創設註冊即自始違法無效，此參諸最高行政法院（ 89 年7月1 日改制前為行政法院）88年度判字第849 號判 決意旨：「被告以系爭商標於82年3 月1 日獲准延展註冊 ，其延展註冊，因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一 併無效之處分，並無違誤。」意旨，可知創設註冊無效時 ，延展註冊自應一併無效。
５、87年商標法第37條第6 款規定：「使公眾誤認誤信其商品 之性質、品質或產地之虞者。」以及現行商標法第23條第 1 項第11款規定：「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質 、品質或產地之虞者」。而依左旭初著「中國商標史話」 一書所載足證「佛手」名稱之由來，在食品業界，乃係與 「味精」、「天廚」相互聯繫，詎料，被告不明瞭食品業 界之情況，憑自行臆測，而謂「系爭號商標圖樣上『佛手 』二字，在一般社會通念中，與其所指定使用之鹽、調味 用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質 、產地並無關聯」云云，其事實認定顯與法律規定不符。 ６、再者，本件評定應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註 冊是否違法，是被告認定系爭商標創設註冊無需評定云云 ，適用法令顯有違誤：
（1）本件申請評定時應適用之商標法第52條第3 項規定：「 註冊已滿10年之商標，違反第25條第2 項第1 款規定者 ，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為 無效。」同法第25條第2 項第1 款規定：「前項申請之 核准，以該商標註冊指定商品內實際使用之商品為限。 其有左列情形之一者，不予核准：一、第37條第1 項第 1 款至第8 款情形之一者。」因此，倘違反同法第37條 第1 項第1 款至第8 款情形之一者之商標註冊，縱令已 滿10年，仍得申請評定其註冊為無效。從而，系爭商標 於79年11月1 日註冊，雖迄今已滿10年，但因其係違反 當時應適用78年5 月26日同法第37條第1 項第6 款及第 7 款規定（猶列為91年5 月29日修正之商標法〈下稱91 年商標法〉第37條第6 款、第7 款不得申請商標註冊之 事由），自得依上開同法第52條第3 項規定，申請評定 其註冊為無效。91年商標法第52條第3 項規定之「註冊 已滿10年之商標」並不以延展註冊為限，而排除創設註 冊。是故，被告應同時審查系爭商標之創設註冊及延展



註冊是否違法。惟被告認為違反第37條規定，乃91 年5 月29日修正之商標法第52條第1 項規定之問題，與同法 第52條第3 項無關，其適用法律顯有違誤。
（2）又最高行政法院89年度判字第3066號判決尚不足拘束各 機關，況且上開判決之見解，與法律規定明顯不符，自 創更新註冊之詞，增加法條所無之限制，並不當限制人 民申請評定之權利，其判決自屬違背法令，洵非足採。 另參酌最高行政法院88年度判字第849 號判決亦證被告 亦有於創設註冊及延展註冊併存下，仍評定創設註冊， 且併予評決延展註冊無效之前例，被告逕為駁回創設註 冊之評定申請，顯然違法行政法上公平原則及不得為差 別待遇原則，其處分自屬違法。再者，系爭商標於79年 11月1 日註冊，應適用78年商標法，則依該法第24條規 定「商標專用期間為10年，自註冊之日起算。」可知系 爭創設商標專用權僅有10年。倘如被告所言創設註冊業 因專用權消滅不得再申請評定，則91年商標法第52條第 3 項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2 項 第1 款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請 評定其註冊為無效。」豈非成為具文，而永無適用之餘 地，足見原處分適用法律顯有違誤應予撤銷。
（二）被告及參加人主張之理由：
　１、本件系爭商標係於89年11月1 日延展註冊，而依原告申請 評定時之91年商標法第52條第3項「註冊已滿10年之商標 ，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人或商標審查 員得申請或提請評定其註冊為無效。」規定，其商標之評 定依申請評定當時商標法第77條之1第2款規定，應適用其 延展註冊時（即87年11月1日施行）之商標法。 ２、又依現行商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已 申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行 前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其 註冊；其程序依修正後之規定辦理。是本件為現行商標法 修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商 標所涉修正前商標法第37條第6 、7 款規定之事由，其規 定業經修正為現行商標法第23條第1 項第11、12款，於商 標法修正施行前後法條均規定為違法事由。
３、修正前商標法第37條第6款規定，商標圖樣有「使公眾誤 　　信其營業之性質、品質或營業地之虞者」，不得申請註冊 ；商標法第23條第1項第11款規定，商標「使公眾誤認誤 信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，不得註冊 。本款之適用係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服



務之性質、品質或產地而言；至於商標本身有使人與他人 商標產生混淆，誤認來自不同來源的商品以為來自同一來 源者，則屬修正前商標法第37條第7 款及商標法第23條第 1 項第12款規定之範疇。本件系爭商標圖樣上「佛手」二 字，在一般社會通念中，與其所指定使用之鹽、調味用醬 、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產 地並無關聯；再者，原告並未檢具任何證據理由，說明系 爭商標有使人誤認其所表彰商品之性質、品質或產地等情 事，僅主張香港天廚有限公司之佛手牌味精於消費者及食 品業界享有盛名，參加人以系爭商標申請註冊於味精等商 品，有使公眾誤認該商品品質與香港味精有限公司之產品 相同或其產品之產地為香港等語，觀其所稱仍係主張系爭 商標有使人與香港天廚味精有限公司之據以評定商標產生 混淆，誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源者，該 主張非屬本款所規範之內容，原告以之作為其主張之論據 自無足採。
４、又修正前商標法第37條第7 款規定，商標圖樣「相同或近 似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者， 不得申請註冊；但申請人係由商標或標章之所有人或授權 人之同意申請註冊者，不在此限。」現行商標法第23條第 1 項12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章 ，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章 之識別性或信譽之虞者，不得註冊；但得該商標或標章之 所有人同意申請註冊者，不在此限。」。本件原告雖以「 佛手」商標為香港天廚有限公司所創用之著名商標，參加 人因銷售香港天廚有限公司之佛手牌味精，而以自己名義 申請註冊系爭商標為由，主張系爭商標違反修正前商標法 第37條第7 款及商標法第23條第1 項12款之規定。惟參加 人檢送香港天廚有限公司出具之同意書及證明書，可證明 香港天廚有限公司於78年即口頭同意參加人以參加人名義 在臺灣申請商標註冊，從而本件系爭商標係得據以評定商 標所有人同意情況下而申請註冊，依現行商標法第23條第 1 項12款但書之規定，其註冊自非不許。況前揭條款但書 之「同意」規定，非以書面為要件，本件並經據以評定商 標權人香港天廚有限公司事後書面證實確有同意之事實， 是原告以該書面係事後取得指摘並無同意存在等語，尚難 採憑。
５、本件系爭商標之延展註冊應無修正前商標法第37條第6、7 款及商標法第23條第1 項第11、12款規定之適用。至於原 告主張系爭商標違反其註冊時商標法第37條第1 項第6 、



7 款規定云云，惟查修正前商標法第52條第1 項係就商標 之註冊違反有關規定時申請評定之規定，關於商標專用期 間之延展註冊，同條第3 項既有特別規定，則無另適用同 條第1 項之餘地。且商標專用期間之延展註冊，係採更新 主義，其是否有違法情事，應重新審查，所適用之法律， 為延展時之法律，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再 事爭執之餘地（參照最高行政法院79年度判字第731 號、 81 年 度判字第1159號、82年度判字第1978號、89年度判 字第3066號判決）。系爭商標於79年1 月1 日獲准註冊， 10年專用期間於89年10月31日屆至並依法延展註冊，而原 告於92年11月27日對系爭商標提出評定時，系爭商標之註 冊已滿10年，依修正前商標法第52條第3 項特別規定及前 揭說明，本件應無另適用修正前商標法第52條第1 項規定 ，對系爭商標專用期間屆滿前之創設註冊再為爭執之餘地 ，原告此部分主張並無理由。至於原告所舉最高行政法院 88 年 度判字第849 號判決（註冊第428391號「史奴比及 圖SNB 」聯合商標評定案）之例，主張創設註冊無效時， 延展註冊應一併無效云云，惟註冊第428391號「史奴比及 圖SNB 」聯合商標，於申請評定人申請評定時雖已獲准延 展註冊，然因其非屬註冊已滿10年之商標，故無當時（82 年12月22日修正公布）商標法第52條條第3 項規定之適用 ，而應適用同條第1 項規定，此與本件系爭商標係註冊已 滿10年之商標，應適用91年商標法第52條第3 項規定，二 者所應適用之法條規定有異，尚難相提併論，執為本件應 為申請成立之有利論據。
　　理 由
一、原告起訴主張：本件參加人因銷售香港天廚有限公司之佛手 牌味精，竟將上開著名據以評定商標申請註冊登記，然「味 精」、「天廚」、「佛手」這三個互有聯繫詞彙，乃出自香 港天廚有限公司之鼻祖吳蘊初所創，「佛手味精」即指香港 天廚有限公司之產品，為食品業界眾所周知之事實。參加人 固稱其已取得香港天廚公司之同意，惟其所提之同意書內容 非屬真實。況78年商標法第37條第1 項第7 款規定，並無「 得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，評定商標之註冊有 無違法事由，依法應依其註冊公告時之規定，並以申請時為 準，故本件系商標創設註冊自始違法無效，被告以香港天廚 有限公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人系 爭商標延展註冊申請時係合法，其認事用法，顯有違誤。又 「佛手」名稱之由來，在食品業界，乃係與「味精」、「天 廚」相互聯繫，詎料，被告不明瞭食品業界之情況，憑自行



臆測，而謂「系爭號商標圖樣上『佛手』二字，在一般社會 通念中，與其所指定使用之鹽、調味用醬、味精、調味粉、 調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯」云云， 其事實認定顯與法律規定不符。再者，本件依申請評定時應 適用之現行商標法第52條第3 項規定、第25條第2 項第 1款 規定，倘違反同法第37條第1 項第1 款至第8 款情形之一者 之商標註冊，縱令已滿10年，仍得申請評定其註冊為無效。 詎被告認為違反第37條規定，乃91年商標法第52條第1 項規 定之問題，與同法第52條第3 項無關，延展註冊係採更新註 冊，其是否有違法情事，應重新審查，其專用期間屆滿前之 創設註冊，即無再事爭執之餘地，其適用法律顯有違誤，為 此，依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起本件訴訟，求為判 決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：本件系爭商標係於89年11月1 日延展註冊，而依 原告申請評定時商標法第52條第3 項規定，其商標之評定依 申請評定當時商標法第77條之1 第2 款規定，應適用其延展 註冊時之87年商標法。而系爭商標圖樣上「佛手」二字，在 一般社會通念中，與其所指定使用之鹽、調味用醬、味精、 調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯 ，並無修正前商標法第37條第6 及商標法第23條第1 項第11 款規定之適用。且參加人檢據證明本件系爭商標係據以評定 商標所有人同意而申請註冊，依現行商標法第23條第1 項12 款但書之規定，其註冊自非不許。又修正前商標法第52條第 1 項係就商標之註冊違反有關規定時申請評定之規定，關於 商標專用期間之延展註冊，同條第3 項既有特別規定，則無 另適用同條第1 項之餘地。且商標專用期間之延展註冊，係 採更新主義，其是否有違法情事，應重新審查，所適用之法 律，為延展時之法律，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無 再事爭執之餘地。本件系爭商標於79年1 月1 日獲准註冊， 10年專用期間於89年10月31日屆至並依法延展註冊，而原告 於92年11月27日對系爭商標提出本件評定時，系爭商標之註 冊已滿10年，依修正前商標法第52條第3 項特別規定及前揭 說明，本件應無另適用修正前商標法第52條第1 項規定，對 系爭商標專用期間屆滿前之創設註冊再為爭執之餘地等語， 資為抗辯。
三、經查，本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且 有系爭商標商標註冊證、延展註冊申請書、被告89年11月9 日（89）智商321 字第890094666 號函等件附系爭商標審定 卷，92年11月27日評定申請書、香港特別行政區政府知識產 權署商標註冊處註冊第00000000號、第00000000號商標資料



等件附系爭商標審定卷可稽，堪信為真實。至於兩造爭執各 項，本院判斷如下：
（一）按「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已 申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行 前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其 註冊；其程序依修正後之規定辦理。對本法中華民國九十 二年四月二十九日修正施行前註冊之商標、證明標章及團 體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊 時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」為現行 商標法第91條第1 項所明定。本件原告於92年11月27日對 系爭商標申請評定，審查期間，商標法於92年11月28日修 正施行，是本件商標評定事件自有首揭規定之適用，其程 序依修正後之規定辦理，實體審查則應以修正施行前後之 規定均為違法事由者，始得撤銷其註冊。又「商標異議、 評定及廢止案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左： 一、商標異議案件適用異議審定時之規定。二、商標評定 案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定程序適用評 決時之規定。三、商標廢止案件適用廢止處分時之規定。 」為原告申請評定時之91年商標法第77-1條所明定。而請 求評定商標之註冊為無效，係主張其註冊有違背商標法規 定之情形，其有無違背規定，應以註冊當時適用之法律為 準。至商標專用權屆滿後之延展註冊，其性質係屬更新註 冊，故對延展註冊之商標，主張其有違背規定之情形，即 應以延展註冊時適用之法律為斷，乃屬當然之理，合先指 明。
（二）次按商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產 地之虞者。」不得申請註冊。又商標「使公眾誤認誤信其 商品或服務之性質、品質或產地之虞者。」不得註冊，分 別為系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第6 款及現行 商標法第23條第1 項第11款所明定。而上開規定之適用係 指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質 或產地而言；至於商標本身有使人與他人商標產生混淆， 誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源者，則屬是否 相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認 之虞範疇。本件系爭商標圖樣上「佛手」二字，或為植物 名、或為神佛手部之稱謂，在一般社會通念中，與系爭商 標所指定使用之鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、 調味液商品之性質、品質、產地並無關聯性，並無使人誤 認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，自無87年商標法 第37條第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款所謂使公



眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞之情形 。而原告就此雖泛稱訴外人香港天廚有限公司之佛手牌味 精於消費者及食品業界享有盛名，參加人以系爭商標申請 註冊於味精等商品，有使公眾誤認該商品品質與香港味精 有限公司之產品相同或其產品之產地為香港云云，惟核其 爭執者係系爭商標有無使人與據以評定商標產生混淆誤認 之虞，至於系爭商標有何情事使人誤認其所表彰商品之性 質、品質或產地等項，則未具體主張並舉證釋明，是其主 張系爭商標有延展註冊時商標法第37條第6 款及現行商標 法第23條第1 項第11款規定情事云云，尚無可採。（三）再按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：…七 、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤 認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之 同意申請註冊者，不在此限。」、「商標有下列情形之一 者，不得註冊：…一二、相同或近似於他人著名商標或標 章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標 章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同 意申請註冊者，不在此限。」為系爭商標延展註冊時87年 商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明 定。經查，本件系爭商標之「佛手」與據以評定商標之「 「VE-TSIN佛手味精」、「VE-TSIN TRADE MARK 味精佛手 商標」，雖均有佛手二字，且均指定使用於調味品類商品 ，惟參加人以系爭商標於我國申請註冊之初，係經據以評 定商標之所有人（即訴外人香港天廚有限公司）同意一節 ，業據參加人提出香港天廚有限公司同意書、93年5 月17 日說明書附系爭商標評定卷頁第106 頁、第124 頁可憑， 從而，系爭商標縱有相同或近似於香港天廚有限公司著名 之商標「VE-TSIN 佛手味精」、「VE- TSIN TRADE MARK 味精佛手商標」之事，亦無87年商標法第37條第7 款及現 行商標法第23條第1 項第12款不得註冊規定之適用。況87 年商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款 規定之設，是為保護著名商標或標章所有人之權益而設， 如經該所有人同意，即無保護之必要，今參加人提出之同 意書及說明書證明雖為訴外人香港天廚有限公司事後出具 ，惟其既足證明系爭商標之註冊已得據以評定商標所有人 之同意，則系爭商標即無前揭規定之適用。原告主張參加 人所提經香港公證人公證及我國駐外單位認證之同意書內 容不實云云，惟未舉證以實其說，自難憑採。
（四）另系爭商標雖係於79年間核准註冊，惟其專用期間至89年 10月31日即告屆滿，其自89年11月1 日起至99年10月31日



止之專用期間，乃係延展註冊而取得，易言之，系爭商標 如於89年10月31日專用期間屆滿前未曾延展註冊，於該屆 滿日後自不受商標法之保護，故對延展註冊之商標，主張 其有違背規定之情形者，應以延展註冊時適用之法律為斷 ，自不得對其創始註冊之初違法與否予以評定，是原告主 張系爭商標有違79年創始註冊當時78年商標法第37條第1 項第6 款及第7 款規定，應撤銷系爭商標之創始註冊，進 而撤銷其延展註冊云云，自有未合。
（五）末按，經申請延展註冊之商標，既經商標專用權人連續使 用十年其有商譽存在，至屬明顯，倘均得由利害關係人或 商標審查人員申請或提請評定作為無效，則對商標專用權 之安定性、實欠缺保障。且修正前商標法第52條第3 項： 「商標專用期間之延展註冊，違反第25條之1 之規定者， 利害關係人或商標審查人員得申請或提請評定其註冊為無 效。」未及於違反第37條第1 項第12款之情形，則該條第 3 項既有特別規定，自無另適用同條第1 項之餘地。且商 標專用期間之延展註冊，係採更新主義，其是否有違法情 事，應重新審查，所適用之法律，為延展時之法律，其專 用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地（最高行 政法院79年度判字第731 號、81年度判字第1159號、82年 度判字第1978號、89年度判字第3066號判決意旨參照）。 據此，系爭商標於79年11月1 日獲准註冊，並於10年專用 期間於89年10月31日屆至前獲准延展註冊，揆諸前揭說明 ，本件自無適用修正前商標法第52條第1 項規定，對系爭 商標創設註冊再為爭執之餘地。至於最高行政法院88年度 判字第849 號判決之原因事實與本件不同，尚難執為對原 告有利之認定。
四、綜上所述，本件原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維 持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分 ，並命被告就參加人註冊第503639號「佛手及圖」商標為撤 銷註冊之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決 之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第3 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12 月　 27 日 第一庭審判長法 官　王立杰
法 官　劉錫賢
法 官　周玫芳
上為正本係照原本作成。




如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　27　　日 書記官 何閣梅