營業稅
臺北高等行政法院(行政),簡字,95年度,438號
TPBA,95,簡,438,20061229,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度簡字第00438號
原　　　告　立東塑膠工業股份有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　凌忠嫄(局長)
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民95年4月7日
台財字第09500112460 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如
下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：原告係兼營營業人，於91年至93年間取得股利收 入合計新臺幣（下同）3,287,900 元，未按各年度不得扣抵 比例計算調整稅額，併同最後一期營業稅額辦理申報繳納， 經被告所屬新莊稽徵所查獲，核定補徵營業稅額75,324元， 並按所漏稅額75,324元處1 倍罰鍰計75,300元（計至百元止 ）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦經決定駁 回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
　　㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
　　㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
　　㈠原告主張之理由：
⒈依財政部76.4.4台財稅第7558067 號函釋規定營利事業 不論專營或兼營投資業務，其購買股票或投資其他營利 事業取得股利，均非屬營業稅法之課稅範圍，免徵營業 稅，何以還要適用兼營辦法規定計算調整應納稅額？況 如係因租稅公平而創設之制度，並非因股利收入屬營業 稅課徵標的，理應修改法律而非擴大解釋令，致解釋令 與兼營辦法抵觸法律，上開相關釋令與辦法即屬無效， 原告補徵顯屬不當。又營業人、兼營業人及原創投資人 ，應有所區隔，蓋創始投資人非經常買進賣出之營利活 動而持有投資資產及其股利收入，始得免徵營業稅，如 為經常買賣於短期出售牟利，及陸續購進售出者，自不 得免徵營業稅，此有行政法院64年判字第276 號判例可 徵。原告投資高雄市全德工業股份有限公司（下稱全德 公司）係屬原始投資人其營業項目與原告相同，確非兼 營業人，依法無需按各年度不得扣抵比例計算調整，另



徵營業稅。
⒉其次，原告於91至93年度取得系爭股利收入，業於各該 年度營利事業所得稅申報在案，若需另徵營業稅，被告 早於92年4 月間受理原告申報時，即應知會營業稅主辦 人員責令補報完繳，原告當會調適，被告何能等到94年 4 月間受理原告93年度申報後，始一併責令補稅並處罰 ，致原告須多付92年及93年之冤稅罰鍰。被告疏未踐行 行政程序，補罰不無失當。再者，被告新莊稽徵之營所 稅股與營業稅股均屬該行政機關之一體，不能無視原告 營利所得稅申報在案之事實，而責令補稅處罰，其怠於 91年營所申報時通知補報，不無怠忽職責，其疏失踐行 應有行政程序，遽為處罰，實失所附麗，要難卻責。 　㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人因兼營第8條第1項免稅貨物或勞務，或因本 法其他規定而有部分不得扣抵情形者，其進項稅額不得 扣抵銷項稅額之比例與計算辦法，由財政部定之。」為 加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第 3 項所明定。又「兼營投資業務之營業人於年度中所收 之股利收入，為簡化報繳手續，得暫免列入當期之免稅 銷售額申報，俟年度結束，將全年股利收入，彙總加入 當年度最後一期之免稅銷售額申報計算應納或溢付稅額 ，並依『兼營營業人營業稅額計算辦法』之規定，按當 年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同繳納。」為財政 部78年5 月22日台財稅第780651695 號函所明釋。 ⒉經查，原告於首揭期間取得股利收入3,287,900 元為其 所不爭，依首揭規定，原告為兼營投資業業務之營業人 ，其取得股利收入，應於年度結束，將全年股利收入， 彙總加入當年度最後一期之免稅銷售額申報計算應納或 溢付稅額，並依『兼營營業人營業稅額計算辦法』之規 定，按當年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同繳納其 進項稅額，原告另主張其被投資公司（全德工業股份有 限公司），已繳交營業稅及營利事業所得稅，該投資分 配之股利所得自無再繳納營業稅乙節，顯係誤解法令， 原核定補徵營業稅額75,324元並無不合，請予維持。 ⒊按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外， 按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五 、虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5款所明定 。又「兼營營業人依『兼營營業人營業稅額計算辦法』 規定，於每年度最後一期按當年度不得扣抵比例調整計 算稅額時，如有逃漏稅者，應就該期之所漏稅額，依法



處罰。」亦為財政部85.2.7台財稅第850031118 號函所 明釋。本件違章事證明確已如前述，原按所漏稅額所漏 營業稅額75,324元處1 倍罰鍰75,300元（計至百元止） 並無違誤，請予維持。
　　理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變更 為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合 ，應予准許。又原告不服被告所為補徵營業稅額及罰鍰金額 ，合計未逾20萬元，依行政訴訟法第229條第1項第1款、第2 項及司法92年9月17 日(92)院台廳行一字第23681 號令，應 適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，均合先敘 明。
二、按「營業人因兼營第8條第1項免稅貨物或勞務，或因本法其 他規定而有部分不得扣抵情形者，其進項稅額不得扣抵銷項 稅額之比例與計算辦法，由財政部定之。」「納稅義務人， 有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10 倍罰鍰，並得停止其營業：…五、虛報進項稅額者。」營業 稅法第19條第3 項、第51條第5 款分別定有明文。又「前項 稱兼營營業人，指依本法第4 章第1 節規定計算稅額，兼營 應稅及免稅貨物或勞務者，或兼依本法第4 章第1 節及第2 節規定計算稅額者。」亦為兼營營業人營業稅額計算辦法第 2 條第2項 所規定。
三、原告起訴主張：其係全德公司之原始投資人，與一般經常買 進買出之兼營營業人不同，其取自全德公司之股利收入，既 無須繳納營業稅，自無適用上開兼營辦法規定計算調整應納 稅額之理，上開辦法及財政部相關函釋已抵觸法令規定，應 屬無效；況稅捐機關於受理原告91年營利事業所得稅申報時 ，怠於通知原告應補報營業稅，致原告須多付罰鍰，亦有行 政疏失之嫌等語。故本件厥應審究者，係上揭兼營營業人營 業稅額計算辦法第2 條第2 項及被告援引財政部78.5.22 台 財稅第780651695 號函釋規定，是否抵觸營業稅法意旨而無 效？及被告依營業稅法第51條第5 款處原告罰鍰，是否有據 ？
四、經查：
㈠按財政部發布之「兼營營業人營業稅額計算辦法」係基於 營業稅法第19條第3 項具體明確之授權而訂定，並未逾越 法律授權之目的及範圍，與租稅法律主義並無牴觸。又營 業稅係以在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物為課 徵對象，此觀營業稅法第1 條之規定自明。股利收入既不 在營業稅法規定之課徵範圍，自無銷項稅額，從而其進項



稅額即無從扣抵。其兼營投資業務及加值稅範圍之業務者 ，於計算進項稅額之扣抵比例時，如未將股利收入之進項 稅額剔除，則其與股利收入有關之各項費用之進項稅額， 均將併作應課徵營業稅之進項稅額，而予全數扣抵，使其 相關進項費用完全無租稅負擔，相較於專營投資業務者之 此等進項稅額完全不能扣抵，有失公平，且將誘使專營投 資業務者藉銷售少數應稅貨物或勞務而成為兼營投資業務 之營業人，將投資業務之進項稅額得以悉數扣抵，規避稅 負，自非合理。業經大法官釋字第397 號解釋意旨及其理 由書闡釋在案。
㈡是以，財政部78.5.22台財稅第780651695號函釋稱：「營 業人取得股利收入，應於年度結束，將全年股利收入，彙 總加入當年度最後一期之免稅銷售額申報計算應納或溢付 稅額，並依『兼營營業人營業稅額計算辦法』之規定，按 當年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同繳納其進項稅額 。」僅係釋示兼營營業人股利收入如何適用兼營營業人營 業稅額計算辦法計算其依法不得扣抵之進項稅額，非在增 加其銷項稅額，亦非認股利收入係屬營業稅課稅範圍，並 未違反營業稅法意旨，原告指摘兼營營業人營業稅額計算 辦法及上揭函釋已抵觸營業稅法為無效，並以其係全德公 司之原始投資人，並非一般兼營營業人，即無須按各年度 不得扣抵比例計算調整另徵營業稅云云，顯有誤解，尚不 足採。
㈢又按，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法 律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為 其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或 作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有 過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰 。」亦經大法官釋字第275 號解釋在案。原告係兼營營業 人，於91年至93年間取得全德公司之股利收入合計3,287, 900 元，未按各該年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同 最後一期營業稅額辦理申報繳納等情，為原告所不爭，並 有其承諾書及營業人銷售額與稅額申報書附原處分卷可稽 ，原告既知有上開股利收入，未依規定按不得扣抵比例計 算調整稅額而辦理報繳營業稅之法定義務，即使非出於故 意，亦有疏未注意之過失，依上揭大法官解釋意旨，自應 處罰，且被告所屬稽徵人員有無輔導人民納稅之義務，係 該管公務員有無行政責任之另案問題，原告亦不得執此主 張免罰，併予敘明。
五、綜上所述，被告所為補稅及罰鍰處分，於法並無違誤，訴願



決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無 理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12　　月　 29 　 日 第二庭 法 官　蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12　　月　 29 　 日 　　　　　　　　　　 　　 　　 書記官　李淑貞