臺北高等行政法院判決
94年度訴字第4143號
原 告 法商．拉克絲蒂股份有限公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年11
月2 日經訴字第09406139480 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
1.參加人於民國92年12月2 日以「乙○○標章（一）」商標（ 下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第 13條所定商品及服務分類表第25類之鞋子、女鞋、男鞋、鞋 、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒 鞋、嬰兒鞋、鞋底、鞋墊、鞋面、鞋跟、鞋套、童鞋等商品 ，向被告申請註冊，經其審查，准列為註冊第0000000 號商 標。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13款 之規定，對之提起異議，經被告審查，以94年5 月27日中台 異字第931468號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告 不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及 陳述依其起訴狀所為而記載。）：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所
定商品及服務分類表第25類之商品，是否該當商標法第23條 第1 項第12、13 款之規定，而應不准註冊？ ㈠原告主張之理由：
1.按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公 眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信 譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務 之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第12、 13款所明定。所謂「著名商標或標章」，係指商標或標章 經相當期間之廣泛使用，使其商品信譽已為國內相當多數 之相關大眾所知悉者而言。所謂「有致公眾混淆誤認之虞 」，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰之商品來源 或產製者發生混淆誤認之虞而言，並不以指定使用於同一 或類似或性質相同或近似之商品（或服務）為要件。又所 謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關 消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之 虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆 誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，其中商標 近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必 須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟 酌，而「商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同 誤認之虞者，即屬近似商標」。
2.系爭商標上之圖形，與據爭商標（註冊第152311號「 CROCODILE (design)（如附圖二所示）」、第48013 號「 樂可斯及圖」、第152660號「CROCODILE (design)」、第 178644號「CROCODILE DESIGN CONTAINING LACOSTE 」、 第353746號「CROCODILE DESIGN」商標、第198159號「 lacoste &design」、第255436號「CROCODILE DESIGN CON TAINING LACOSTE 」（詳如異議卷附件2 ）圖樣上之「鱷 魚圖形」商標相較，除左右方向上略有不同外，其餘張口 朝前，尾巴上揚，且均呈伏地爬行內置外文之設計手法， 如出一轍，且外文部分置於鱷魚圖內，乍看之下，似為鱷 魚圖身上之條紋，並非表彰商品之主要部分，此一觀點， 本院可做市場調查，即可知悉一般消費者對據爭商標認知 為「鱷魚圖形」，而非嵌於圖形內之「lacoste 」，同理 系爭商標所特別表彰者亦為「鱷魚圖形」，而非「SHUENN 」，況一般標示於衣服商品上MARK多以圖形為主，原告一 向亦以「鱷魚圖形」著稱於市，「lacoste 」則名不見經 傳，是兩商標是否構成近似﹖不言而喻，更何況原告申請 之一系列商標中，真正知名者仍為「鱷魚圖形」，其他如
中文「儂格仕」、外文「lacoste 」均未如「鱷魚圖形」 之舉世聞名，被告未審及此，顯有未盡詳查之責。 3.審究商標是否構成近似，應就商標在外觀、觀念或讀音方 面逐一觀察，如有一構成近似，即屬近似之商標，而商標 圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，本 件就系爭商標與據爭商標之圖形而言，二者均為「張口朝 前，尾巴上揚，且呈伏地爬行狀之動物圖形」，已屬外觀 近似，且原告之「鱷魚圖形」商標經常單獨標示於商品之 上，衡酌社會一般通念，圖形設計為消費者最主要之識別 依據，如本件兩當事人分別將設計態樣雷同之圖形，分別 標示於各種鞋子商品之上，外觀上難謂無使一般商品購買 人對其所表彰之商品來源，與據爭商標產生聯想而致混淆 誤信誤購之虞，自有首揭法條之適用。更有進者，判斷二 者是否構成近似，應就參加人對系爭商標之使用與據爭商 標是否「可能產生混同」以為認定，且除就商標圖樣加以 觀察外，仍應考量二造商標之使用情形，亦即舉凡使用商 標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企 業規模及企業形象等，對於有無混同誤認之虞均有影響。 例如：著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類 似時，即具有較大保護範圍，此一考量因素亦為被告83年 7 月編印「商標手冊」（考量因素５）所採之審查要點。 系爭商標與據爭商標在外觀上既構成近似，即有產生混淆 誤認之虞，更何況原告之「鱷魚圖形」為世界上著名之商 標，此乃眾所皆知之事實，故在判斷本件二造商標是否構 成近似時，自應賦予較大之保護範圍，以免助長仿冒知名 商標之歪風，且「以著名商標與其他文字或圖形結合而成 之商標，原則上與該著名商標構成近似」，亦為被告商標 手冊所明訂，且雷同案例，有被告中台異字第870231、G0 0000000 、G00000000 、G00000000 、G00000000 號商標 異議審定書及本院93年度訴字第01673 號判決可資佐證， 對於本件被告卻為相反之認定，率為「異議不成立」之處 分，其先後認事用法顯然有欠一貫，自難昭人折服。 ㈡被告主張之理由：
1.商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公 眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信 譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務 之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第12款 及第13款所明定。而前揭條款規定之適用，均以兩造商標 相同或構成近似為前提要件。
2.按「商標之註冊固有排他性，可排除他人以相同或近似之 商標圖樣於同一或類似商品為商標註冊，惟以自然界之某 動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型 之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其 所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似。」( 參 照最高行政法院92年判字第613 號判決之意旨) 。 3.系爭商標圖樣係由一站立、張嘴、翹尾之類似恐龍圖形及 外文「SHUENN」所構成，與據爭註冊第152311號「CROCO DILE (design) 」、第48013 號「樂可斯及圖」、第1526 60號「CROCODILE (design)」、第178644號「CROCOD ILE DESIGN CONTAINING LACOSTE 」、第353746號「CROCODIL E DESIGN」商標、第198159號「lacoste &design 」、第 255436號「CROCODILE DESIGN CONTAINING LACOSTE 」商 標等之具體寫實之鱷魚圖形，或於伏地爬行之鱷魚圖內置 外文「LACOSTE 」，二者構圖意匠不同，整體外觀所表達 予人印象顯然有別，非屬近似之商標，自無商標法第23條 第1 項第12、13款規定之適用。
3.至原告於行政訴訟起訴狀所舉之被告中台異字第870231、 881341、920228、920273、921259號商標異議審定書及本 院93訴字第01673 號判決，以之主張其為雷同案例，本案 亦應為異議成立之處分部分，查該等圖樣與本案不同，基 於商標個案審查之原則，自難比附援引，執為有利之論據 ，併予敘明。
㈢參加人主張之理由：
系爭商標圖樣中間的英文字為ＳＨＵＥＮＮ，拼音為「順」 ，代表參加人姓名當中的順字，是參加人之子為其設計。動 物造形為蜥蜴，並非鱷魚也不是恐龍，與據爭商標的鱷魚不 構成近似。
理 由
甲、程序部分：
原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公 眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽 之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註 冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 」，不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第12款及第13款 所明定。而前揭條款規定之適用，均以兩造商標相同或構成
近似為前提要件。所謂商標近似之意義係指二商標予人之整 體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務 上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤 認不同來源之間有所關聯。又商標給予商品/ 服務之消費者 的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音為觀察。二、系爭商標係由係由一具有張嘴、翹尾之四足爬蟲動物圖形及 圖形內置有外文「SHUENN」所構成，而據爭商標為具體寫實 之鱷魚圖形，或於伏地爬行之鱷魚圖內置外文「LACOSTE 」 ，系爭商標爬蟲動物圖形由於頭部凸起，嘴形寬厚，與一般 鱷魚圖形頭部扁平，嘴形較尖長顯有不同。加以其上之外文 「SHUENN」與參加人名字之中之「順」發音相近，參加人主 張該圖形系爭商標圖樣中間的英文字為「SHUENN」，拼音為 「順」，代表參加人姓名當中的順字，是參加人之子為其設 計，動物造形為蜥蜴，核屬可採。因此，系爭商標所顯示之 動物造形與據爭商標等之具體寫實之鱷魚圖形，二者構圖意 匠、整體外觀所表達予人印象差異甚大，文字讀音亦有不同 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，尚難謂將有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之來 源，應非屬構成近似之商標。原告主張兩造商標均為「張口 朝前，尾巴上揚，且呈伏地爬行狀之動物圖形」，已屬外觀 近似，本件兩當事人分別將設計態樣雷同之圖形，分別標示 於各種鞋子商品之上，外觀上難謂無使一般商品購買人對其 所表彰之商品來源，與據爭商標產生聯想而致混淆誤信誤購 之虞一節，並非可採。至原告主張被告中台異字第870231、 G00000000 、G00000000 、G00000000 、G00000000 號商標 異議審定書及本院93年度訴字第01673 號判決之雷同案例， 於本件被告卻為相反之認定，先後認事用法顯然有欠一貫， 難昭折服部分。經查，上開案例商標圖樣與本件不同，案情 有異，基於商標個案審查之原則，自難比附援引，原告此部 主張亦非有據。
三、依上所述，兩造商標既非近似，商標法第23條第1 項第12、 13款之其他要件已毋庸審究，縱據爭商標為著名商標部分， 仍不能以此為有利原告之判斷。從而被告以系爭商標之註冊 無違商標法第23條第1 項第12、13款規定，而為異議不成立 之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原 告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予 駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主
文。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日 第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 書記官 王英傑
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