最高法院民事判決 八十八年度台上字第二八二一號
上 訴 人 林茂盛
上 訴 人 王秀祝
王黃巧
被上訴人 王獻昌
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二日台灣
高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第一八九號），各自提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於：（一）撤銷上訴人王秀祝、王黃巧抵押權設定及權利價值變更行為；（二）命上訴人王秀祝塗銷登記；（三）命上訴人王黃巧塗銷登記；（四）駁回上訴人林茂盛對權利價值變更登記中增加新台幣一百萬元部分之上訴；暨各該訴訟費用部分均廢棄。
右開廢棄（三）部分，上訴人林茂盛之第二審上訴駁回；（一）、（二）、（四）部分發回台灣高等法院台中分院。
上訴人林茂盛其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分；暨駁回上訴人林茂盛之第二審上訴部分第二審及第三審訴訟費用，均由上訴人林茂盛負擔。
理 由
本件上訴人林茂盛主張：被上訴人王獻昌負欠伊新台幣（下同）一千一百四十一萬元債務未償，而就王獻昌所有，登記為其妻即對造上訴人王黃巧名下之坐落台中縣○○○○○路段○○○○○○○號建面積○點○○○七公頃、第二七之九二號建面積○點○○六六公頃，及第二七之九二號地上建號五四五號面積一六二點○二平方公尺，門牌台中縣○○○○○路○號之本國式加強磚造三層樓房（下稱系爭房地）聲請強制執行（台灣台中地方法院八十三年度民執四字第三一五四號執行事件），並承受取得系爭房地所有權，承受時系爭房地即設有抵押權人為對造上訴人王秀祝，權利價值二百萬元，存續期間自民國七十八年一月十二日至八十年一月十二日止，登記日期七十八年一月十六日之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，及系爭抵押權權利價值變更為三百萬元，登記日期八十二年十月三十日之變更登記（下稱變更登記）。惟系爭抵押權設定及變更登記，係王獻昌為避免伊執行及損害伊債權，與其姪女王秀祝、妻王黃巧所為之通謀虛偽意思表示，其間並無借貸關係存在，所為之債權及物權行為均屬無效。伊得本於所有權請求塗銷系爭抵押權及變更登記。倘認對造上訴人間之借貸關係存在，然其間之借貸行為係七十七年間陸續發生，至七十八年一月十六日始設定抵押權，嗣八十二年九月間再借貸一百萬元，並於同年十月三十日為變更登記，亦屬民法第二百四十四條第一項之無償詐害行為，伊亦得行使撤銷訴權，撤銷系爭抵押權設定行為與權利價值變更行為，並請求塗銷系爭抵押權及變更登記。爰先位聲明求為：命王秀祝塗銷系爭抵押權及變更登記；備位聲明求為：撤銷對造上訴人、被上訴人間之系爭抵押權設定行為與權利價值變更行為，並命塗銷系爭抵押權及變更登記之判決。上訴人王秀祝、王黃巧、被上訴人王獻昌則以：林茂盛就其所主張之虛偽意思表示及無償詐害行為等事實，均未能舉證證明；縱認伊有詐害行為，惟林茂盛於八十五年十
月三日即以相同事實，向刑事法院自訴伊偽造文書、詐害債權時，即知有撤銷之原因，其於八十六年十月二十四日提起本件訴訟，行使撤銷權，已逾一年之除斥期間等語。資為抗辯。
原審以：林茂盛因對王獻昌有一千餘萬元債權而於執行程序承受王獻昌所有登記在王黃巧名下之系爭房地，承受時系爭房地即存有系爭抵押權及變更登記，有土地及建物登記簿謄本、債權憑證及台灣台中地方法院強制執行金額分配表可稽，並為王秀祝、王黃巧、王獻昌所不爭之事實。惟民法第八十七條第一項所謂之通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。林茂盛主張：王秀祝、王黃巧、王獻昌設定系爭抵押權及變更登記係通謀虛偽表示云云，自應就系爭抵押權及變更設定行為有何互相故意為非真意表示之事實，負舉證之責。然林茂盛提出之戶籍謄本及台灣台中地方法院八十五年自字第一二六五號偽造文書刑事案件（下稱刑事案件）八十五年十一月五日訊問筆錄，僅可證明王獻昌與王黃巧係夫妻，王秀祝與之為伯侄關係，但對彼等虛偽串通乙節，林茂盛並未提出有利之證明，即不能憑信。其先位請求王秀祝塗銷系爭抵押權及變更登記，於法無據，不應准許。其次，對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押權之行為，既已不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有害及債權者，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之。林茂盛於七十七年間即已對王獻昌取得執行名義，有債權憑證可資憑按。而依刑事案件訊問筆錄，王秀祝辯稱：自七十七年八月三十一日至同年十二月二十三日先後九次貸與王獻昌二百萬元，其款項來自其夫何振銘之帳戶內，於七十八年一月十二日由王黃巧簽發二百萬元本票資為借據，同日申辦系爭抵押權設定登記，於八十二年九月二十三日，再借一百萬元，於八十二年十月二十八日申辦變更登記云云，王秀祝之債權，係發生在林茂盛取得執行名義之後，其中二百萬元抵押權為對舊欠提供擔保，性質上為無償行為，林茂盛以詐害行為請求撤銷，為有理由。抵押權既經撤銷，林茂盛請求塗銷登記，亦屬有據。又王獻昌於八十二年九月二十三日再向王秀祝借一百萬元，於同年十月二十八日申辦權利價值變更為三百萬元之變更登記，其中二百萬元抵押權為詐害行為，已如前述，林茂盛請求撤銷，為有理由，設定物權行為既經撤銷，登記即屬無效，被上訴人王黃巧、王秀祝應予塗銷。至王秀祝因再貸借一百萬元而辦理抵押權權利價值變更登記增加之一百萬元部分，係借款同時為抵押權設定，為有償行為，林茂盛未能證明王秀祝於受益時明知有損害於債權，依民法第二百四十四條第二項，即不能任意撤銷，此部分林茂盛請求撤銷並塗銷登記，不應准許。系爭房地係王黃巧於六十九年十二月十三日、十五日以買賣為原因取得所有權，依當時民法親屬編規定，為夫王獻昌之財產，林茂盛為王獻昌之債權人，自得對之強制執行（已為林茂盛承受），林茂盛以王秀祝、王黃巧為被告訴請撤銷王黃巧、王秀祝間抵押權設定契約並塗銷抵押登記為已足，茲林茂盛列王獻昌為被告，欠缺權利保護要件，於法難謂為合。末查，林茂盛固於八十五年十月三日向刑事法院自訴王秀祝、王獻昌、王黃巧偽造文書，於刑事案件審理中之八十五年十一月五日，因王秀祝所為之前開供述，始知其係先陸續借貸，而後就其舊債權設定抵押權之經過，林茂盛於八十六年十月二十四日行使撤銷訴權提起本件訴訟，尚未逾一年之除斥期間。
王秀祝、王黃巧辯稱：林茂盛刑事法院自訴王秀祝等偽造文書及詐害債權起，算至本件訴訟繫屬之八十六年十月二十四日，已逾法定之一年除斥期間云云，亦無足取。因而將第一審所為林茂盛敗訴之判決，一部廢棄，改判撤銷王秀祝、王黃巧間之系爭抵押權設定行為與權利價值變更行為，並命王秀祝、王黃巧塗銷系爭抵押權及變更登記；一部維持，駁回林茂盛之上訴。
關於上訴駁回部分：（一）林茂盛先位請求部分：原審以林茂盛不能證明系爭抵押權及變更登記係通謀虛偽設定而為，而為不利於上訴人之判斷，經核尚無違誤。（二）林茂盛備位對王獻昌請求撤銷王獻昌、王秀祝間系爭抵押權設定行為與權利價值變更行為並命王獻昌塗銷系爭抵押權及變更登記部分：按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人、抵押人、抵押債務人究為何人﹖抵押權之內容為何﹖應以設定登記之內容為準。依系爭房地土地、建物登記簿之登載，系爭抵押權及變更登記之抵押權人為王秀祝，王黃巧係抵押人及抵押債務人，王獻昌非土地、建物登記簿上所載系爭抵押權及變更登記之當事人，為原審確定之事實。林茂盛以王獻昌為被告行使撤銷訴權並請求命塗銷登記，自無從准許，原審駁回林茂盛此部分之請求，委無違誤。又塗銷抵押權設定登記，參照土地登記規則第一百三十三條規定之法意，則以抵押權人為被告，即為已足。林茂盛以王黃巧為被告，備位請求其塗銷系爭抵押權及變更登記，於法即屬無據。原判決就變更登記中之增加一百萬元部分（另變更登記中之二百萬元部分詳後述），為不利於林茂盛之論斷，其理由雖有不同，結果尚無二致，仍應予維持。前揭原審為林茂盛敗訴判決之部分，於法並無不合。林茂盛關此部分上訴意旨，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄改判部分：如前所述，王黃巧係系爭抵押權之抵押人及抵押債務人，並非抵押權人，林茂盛以王黃巧為被告，備位請求其塗銷系爭抵押權及變更登記，於法無據。原判決就變更登記中之二百萬元部分，為不利於王黃巧之論斷，殊屬不合。王黃巧上訴意旨，求予廢棄，非無理由。又本件關此部分之事實既已明確，應由本院自為判決，爰將此部分廢棄，改判駁回林茂盛此部分之第二審上訴。關於廢棄發回部分：依系爭房地土地、建物登記簿之登載，系爭抵押權及變更登記之抵押權人為王秀祝，王黃巧係抵押人及抵押債務人，而抵押權之內容為何﹖應以設定登記之內容為準，有如前述。準此，系爭抵押權設定行為與權利價值變更行為，係存在於王秀祝、王黃巧之間，則關於林茂盛是否得行使民法第二百四十四條所定之撤銷訴權，當視王秀祝、王黃巧就系爭抵押權及變更登記是否有詐害行為而定。原審就王秀祝、王黃巧間之抵押債權債務情形為何﹖與系爭抵押權及變更登記關係如何﹖林茂盛係王獻昌之債權人，何以得對王秀祝、王黃巧行使撤銷訴權﹖均未調查說明，竟謂王獻昌於七十七年間向王秀祝陸續借款二百萬元後，再對此舊欠設定系爭抵押權，屬無償行為，而王獻昌於八十二年九月二十三日向王秀祝借一百萬元並為抵押權權利價值增加一百萬元之變更登記，係有償行為，而分別為不利於王秀祝、王黃巧、林茂盛之論斷，殊屬可議。又上開事實既欠明瞭，本院即無從為法律之判斷。關此部分，王秀祝、王黃巧、林茂盛上訴意旨，分別指摘對各自不利部分之判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴人林茂盛之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人王秀祝、王黃巧之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項
、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十九 日
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