最高法院民事判決 八十八年度台上字第二七九二號
上 訴 人 磊拓建
法定代理人 劉美秀
被 上訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 石吉村律師
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十四日台灣高等
法院第二審判決（八十六年度重上字第三○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十五年四月一日及同年月六日分別與被上訴人甲○○、乙○○簽訂土地合建契約書，約定由被上訴人提供與他人共有坐落宜蘭市○○○段七結小段七五－二○地號等七筆土地（下稱系爭七筆土地）應有部分各三分之一，由伊出資興建房屋。伊為履行契約，即委任建築師張宗祺規劃設計，並給付報酬新台幣（下同）七百八十四萬元。詎被上訴人拒不依約交付有關申請建照及融資貸款所需各項文件，致伊未能向主管機關申請建築執照及向銀行辦理土地融資貸款，因而受有上開金額之損害，依契約書第十三條第三款約定，伊得於相當上開金額五倍之範圍內請求被上訴人負賠償責任等情，求為命被上訴人各給付伊四百八十四萬元，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人無從依被上訴人提供之系爭七筆土地之應有部分即在系爭土地上建造房屋，兩造所立土地合建契約書係以不能之給付為標的，應屬無效。且上訴人同時承諾給與被上訴人各總銷售金額百分之五十，對於其他共有人似亦有相同承諾，此一約定顯無法履行，伊依民法第二百五十六條規定亦得解除契約。又伊交付有關申請建照所需文件之義務與上訴人交付保證金本票之義務係立於對待給付之關係，伊於上訴人未交付保證金本票前自得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造簽訂之土地合建契約書，雖係約定由被上訴人提供系爭七筆土地應有部分各三分之一作為建築用地，惟該等土地之其他共有人亦已於嗣後分別與上訴人簽訂土地合建契約書，共有人全體既已提供全部土地與上訴人合建，契約標的即無不能給付之情形，系爭合建契約應為有效。又被上訴人及其他共有人係分別與上訴人簽訂土地合建契約書，本得依各契約分別向上訴人請求履行，縱系爭土地全體共有人依各該合建契約所應分配之總額已逾總銷售金額，至多僅上訴人無從獲利，甚或虧損而已，並無給付不能之情形，被上訴人抗辯上訴人承諾分配給被上訴人各總銷售金額之百分之五十，對於其他共有人似亦有相同承諾，顯無法履行，其得依民法第二百五十六條規定解除系爭合建契約云云，為無足取。再者，兩造所立土地合建契約書第三條第四款記載：「甲方（即被上訴人）應於簽訂本約之日起三日內，負責交付有關申請建照所需之一切文件……，由甲方簽章後交付乙方（即上訴人），以供申請建照之用」；第九條第一款前段記載：「雙方所協議之保證金八百萬元整，乙方應於甲方履行本約第三條第四款同時簽發保證金總
額百分之五十，十日內支付之本票予甲方，另百分之五十於建照取得後正式開工同時以現金支票一次給付」各等語。可見被上訴人交付申請建照所需之一切文件之債務，與上訴人交付面額四百萬元之保證金本票之債務，應同時履行。查上訴人雖曾交付面額各四百萬元之本票二張予被上訴人，惟上訴人已自承上開本票係於簽約時任意交付，並非依系爭合建契約所交付，則被上訴人經上訴人催告後，雖回函非以上訴人未交付保證本票為由拒絕履約，但上訴人既未能證明其已依約交付保證金本票，被上訴人非不得於訴訟上為同時履行之抗辯，上訴人主張被上訴人違約，並不可採。從而，上訴人依系爭土地合建契約書第十三條第三款約定，請求被上訴人各給付四百八十四萬元及加付法定遲延利息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。查本件上訴人縱未依約交付保證金本票予被上訴人，惟其催告被上訴人交付申請建照所需之一切文件，被上訴人於受催告後，在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之違約問題。原審就此持相反之見解，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
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