最高法院刑事裁定 一○六年度台抗字第四四七號
抗 告 人 陳穎甫
上列抗告人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國一０六年五月十日定應執行刑之裁定（一０六年度聲字第
四七四號，聲請案號：臺灣高等法院高雄分院檢察署一０六年度
執聲字第一五八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以：抗告人即受刑人陳穎甫犯原裁定附表編號１至 ４（以下僅記載編號序列）所示四罪，經原審法院先後判處如 各該編號所示之刑，均經分別確定在案。檢察官以編號１至４ 所示四罪符合數罪併罰之規定，聲請定應執行刑，係屬正當， 因而裁定抗告人應執行有期徒刑十六年六月，併敘明編號３之 罰金刑部分，非屬應定執行刑之範圍，而應合併執行之旨。抗告意旨略稱：抗告人與顏漢文、莊茂鴻等人共同犯殺人未遂 二罪（即編號２、４部分），其中顏漢文經法院判處有期徒刑 九年十月、九年，應執行有期徒刑十四年十月、莊茂鴻經法院 判處有期徒刑十年、九年，應執行有期徒刑十五年。抗告人係 遭判處有期徒刑九年八月（按：係編號１、２、３曾經法院定 應執行之刑）、八年，卻被定應執行有期徒刑十六年六月，顯 不符比例、平等原則，請撤銷原裁定等語。
惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段 、第五十一條第五款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之 案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越 上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁 止原則，即不得指為違法。再二以上之裁判定其應執行之刑者 ，係以各裁判之宣告刑為準；雖數罪之刑曾經裁判定其應執行 之刑，然因另案確定判決又合於數罪併罰之要件，而有另定執 行刑之必要者，原裁判所定之應執行刑即隨之失其效力。㈠原裁定有關檢察官聲請就編號１至４所示四罪定應執行刑乙節 之論述，有卷內資料可稽（見原審卷第二至七九頁。另按：① 編號２、３部分：本院一０三年度台上字第一五四號判決係從 程序上駁回抗告人之第三審上訴，此部分之確定判決仍為原審 法院一０二年度上訴字第九四七號判決；②編號４部分：本院 一０六年度台上字第二四０號判決係從程序上駁回抗告人之第 三審上訴，此部分之確定判決仍為原審法院一０四年度上訴字 第九三０號判決。原裁定附表相關編號「確定判決」欄之「法
院」、「案號」部分記載有誤，另編號４「最後事實審」欄之 「案號」年度亦誤載為「一０六」）。參酌編號１、２、３部 分，曾經定應執行有期徒刑九年八月，加上編號４部分之宣告 刑，，合計為有期徒刑十七年八月。原裁定於編號１至４各刑 中之最長期（有期徒刑八年）以上，各刑合併之刑期（有期徒 刑二十年二月）以下，酌定其應執行有期徒刑十六年六月，並 無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益 變更禁止原則之情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並 無不合。
㈡刑法上之共同正犯，係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責 任之理論，就全部犯罪結果負其責任；法院於科刑時，仍應審 酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為各正犯量刑輕重之 標準，並非必須科以相同之刑。至各正犯應執行刑之酌定，為 合於公平原則，法院對於量處較短刑期之共同正犯，固應酌定 較短之執行刑期，然究非必須按一定比例、折數計算；尤其， 倘各正犯所犯之罪並非完全相同時，仍應按個別情況酌定其應 執行之刑，始稱適法。依卷內資料，與抗告人共犯編號２、４ 所示殺人未遂二罪之顏漢文、莊茂鴻，固分別經判處顏漢文有 期徒刑九年十月、九年，應執行有期徒刑十四年十月、莊茂鴻 有期徒刑十年、九年，應執行有期徒刑十五年（見原審卷第四 一、七八頁）；然抗告人本件定應執行刑之範圍，除編號２、 ４所示二罪外，尚有編號１、３所示二罪，與顏漢文、莊茂鴻 定應執行刑之範圍並非一致，自不得執顏、莊二人之定執行刑 情形，指摘原裁定酌定之應執行刑不當。
綜上，抗告意旨無非執抗告人個人之主觀意見，對原裁定適法 裁量權之職權行使，任意指摘，應認為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 梁 宏 哲
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日