最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六七七七號
上訴人 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人因自訴被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月三十日
第二審判決（八十六年度上訴字第二五四二號，自訴案號：台灣基隆地方法院八十五
年度自字第六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、請求訊問被告下列事項：⑴、是否認識林宗仁﹖何時認識。⑵、被告所稱蕭姓同事和公司少爺係何人。⑶、000000000是否為林宗仁之行動電話號碼。⑷、事發前，林宗仁是否經常在凌晨扣機給被告。⑸、「阿仁」是何人約其去富貴人生西餐廳。⑹、「阿仁」是圍事兄弟還是公司少爺或是客人。㈡、證人黃年成在西餐廳昏暗燈光下，何能當庭指認被告，足見黃年成係受被告之誘導而為不實之證言，其所述不足採信。㈢、基隆市有上百家餐廳，上訴人若未受被告之邀至富貴人生西餐廳，何以能找到被告，足見證人蕭美珠於檢察官偵查中所稱上訴人先後扣機找伊及被告，伊等未理上訴人，上訴人係自行找到被告云云，與事實不符，為替被告脫罪之詞。㈣、富貴人生西餐廳燈光昏暗，證人林宗仁何能肯定有以杯子打中上訴人之頭部，且雙方如面對面互扔杯子，何以能打傷上訴人之右後腦部，又如雙方互擲杯子，速度極快，被告亦不可能看清楚，足見林宗仁係以尖刀砍傷上訴人，而非以杯子打傷上訴人。㈤、上訴人所提之記事紙為被告故佈疑陣所寫，被告僅記至民國八十五年三月十一日上訴人被砍傷之日之事，不能證明八十五年三月二十六日被告始搬離上訴人住處。㈥、事發後被告苦苦哀求，上訴人始未及時告訴，後被告避不見面逃避刑責，上訴人始在告訴期間內之八十五年七月十一日向警方提出告訴，此並不違常理。㈦、事發後，被告不聞不問，消失無踪，如其未犯罪，理應不致如此等語。惟查證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決以上訴人在第一審之自訴意旨略以：被告乙○○於八十五年三月十一日晚間，以協商返還項鍊等物為由，邀上訴人單獨至基隆市○○路七十六號富貴人生西餐廳見面，上訴人不疑有他，即答應前往，詎上訴人到達時，被告已與不詳姓名之一男一女同坐一桌等候，且未待上訴人坐定，被告即向該男子擺頭並使眼色，而上訴人尚未知究竟，該男子已趁隙持該餐廳內類似燈具之物品向被告砸下，經上訴人閃開後，該男子又自身上取出一把刀械向上訴人砍來，此次上訴人則未及防避，致頭部、肩部皆遭砍傷而一時血流如注，情況可謂十分危急，所幸該餐廳人員
及進食客人見上訴人遭砍殺乃立即出面制止，而該男子見人多勢眾始罷手，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌云云。經審理結果，被告堅決否認有上開犯行，並辯稱：八十五年三月十一日伊下班時，有告知上訴人要去富貴人生西餐廳用餐，在該餐廳與蕭美珠、林宗仁用餐時，上訴人進入餐廳後，即拍桌要抓伊及打伊，林宗仁勸阻，上訴人乃持杯子丟林宗仁，林宗仁亦持杯擲上訴人，致上訴人受傷，經伊與蕭美珠拉住，且有人說要報警，他們才住手，林宗仁未拿刀，伊亦無何犯行等語。證人即該餐廳副理黃年成證稱：當時二個男生彼此有攻擊之行為，互以手毆打對方，並以水杯砸、丟對方，未注意到二人有無拿刀等語。證人蕭美珠稱：上訴人一進入餐廳就拍桌，林宗仁勸他不要如此，上訴人乃出拳打林某，林某亦還擊，上訴人拿杯子及枱燈摔過來，林某也拿杯子丟上訴人，伊將他們勸開，上訴人把被告拉出去等語。證人林宗仁證稱：上訴人當時有喝過酒，一進餐廳即過來拍桌，並叫伊不要管其與被告間之事，伊勸其不要動粗，上訴人伸手打伊，伊用杯子丟他，有打中其頭部等語。上開證人所述與被告所辯情節相符，足見上訴人與林宗仁起衝突屬偶發事件，並非被告與林宗仁預謀共同打、殺上訴人。又上訴人提出之被告書寫之記事紙記載：「三月十一日ＡＭ四時，於富貴人生出事（頭部、肩膀受傷）（右臉青腫）」等文句，顯見被告對當日發生之事甚感意外，因此有「出事」之用語，否則不致為如此之記載。此外，復查無其他積極證據足證被告確有前揭犯行，因而維持第一審諭知此部分無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查上訴人於前揭時間至上述餐廳前，是否曾打呼叫器呼叫被告及蕭美珠，並不能證明被告有無教唆或共同殺人未遂犯行。上訴人所提被告書寫之記事紙，既非被告提交法院，自難認係被告臨訟故意虛偽記載，作為有利於己之證據。上訴人於事發後四個月才提出告訴，縱認未違常理，亦不能反向推定被告犯罪。又被告與上訴人已分手，被告又未動手，則被告於事後就上訴人受傷一事未加聞問，難謂有違常情，亦不得依此認定被告犯罪。上訴意旨執上開問題指摘原判決採證認事違法，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又上訴人進入餐廳後既能找到被告，足見燈光並非昏暗，上訴意旨謂當時燈光昏暗，證人黃年成應不能辨認被告之長相，林宗仁及被告亦不能看清楚林宗仁是否有以杯子打中上訴人之頭部，如雙方互擲，杯子不能打到其右後腦部云云。均係依憑己意，任意為事實之爭執，對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之審判職權行使，及原判決已有說明之事項，漫指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，上訴意旨請求傳訊被告調查前揭事項，亦非合法之上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，衡以前開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 一 日