最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六六八八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月四日第二審
更審判決（八十八年度上更㈠字第六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三
年度偵續字第十六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審諭知被告甲○○關於夜間侵入住宅竊盜未遂、強劫而故意殺害被害人、無故持有手槍、無故持有子彈、遺棄屍體等部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告於民國八十二年四月二十六日警訊時供稱：「當時林山河將改造之手槍交給我時，我摸出來是槍，我要還給他時，他就開車離開，於是我就將林山河交給我的改造手槍拿回家裏，暫時保管，並打呼叫器給林山河，想問他為何將改造手槍交給我」（見偵字第一三五二號卷㈠第四十六頁正面），其另於偵查中供稱：「二十八日（八十二年二月）早上六點多拿給我……，他拿到中山一路我家下面，要我下來拿」（同上卷第四十頁背面），苟被告此項供詞屬實，則其既於收受時即知係手槍，而仍予收受，並帶回其住處保管，能否謂其無持有之意﹖其翌日之分解手槍予以丟棄，是否另行起意而無礙於持有槍、彈罪之成立﹖實待究明。乃原判決認定林山河將手槍及子彈交與被告保管離去後，被告打開報紙，始見槍心虛，因歸還不及，遂於翌日將手槍分解，予以丟棄云云，其認定即有與卷存證據資料不全適合之違誤。㈡次按證人以聞自未到案共同被告在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之本案事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，而該共同被告又從未到案受訊，以確認該傳聞陳述之真偽，則該傳聞之證詞，在未究明真實性前，如遽採為證據，殊有違事實審法院證據之調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十三條第二項、第一百六十六條之立法精神。本件證人即同案被告林山河之未婚妻翁玫莉雖於警訊證稱：「林山河一直對我說是他自己一人做的」，及於偵查中證稱：「八十二年二月二十五日林山河原約一人前往楊思東之住處，惟該人因腳痛而未到場」云云，惟林山河始終未到案供述案發之經過情形，則翁玫莉所證內容之真實性，即無從予以確認，能否以之作為判決基礎，實待斟酌。且其既證稱林山河原約一人前往楊思東之住處，惟該人因腳痛而未到場等語，該人是否指被告﹖若然，則是否林山河與被告事先計議強盜殺害楊思東，被告嗣因腳痛而未到場﹖事實真相尚未明瞭，乃原判決未詳予調查審認，遽以翁玫莉之證詞作為有利被告之判決基礎，亦嫌率斷。㈢證人林山靜（即林山河之弟）於警訊時固證稱：「楊思東命案是我二哥做的」「林山河於八十二年二月二十六日下午十九時打電話回家告訴我的」「我於八十二年二月二十六日凌晨二時許回到家，約三時許林山河回家後即去洗澡，洗完澡後又匆匆出門去，當時有林山火和我一起看電視」「林山河回家當時神情蠻緊張的，一回家就進他的房間」等語，惟其並未證述被告究有無參與強盜殺人犯行，上開林山靜證詞僅能證明林山河確有殺害楊思東之事實，尚不得作為
有利被告之證明，乃原判決以之作為有利被告之判決基礎，其採證亦有違論理法則。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又關於加重竊盜未遂部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之。至非法持有子彈部分，基於審判不可分原則，亦一併撤銷發回，均併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日
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