最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六六七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃榮坤律師
右上訴人因強劫強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月十九日
第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十七年度偵字第一七八一、二二六二、二三一一號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係保安警察第二總隊第四大隊第二中隊興達分隊隊員，與翁進成（已判決確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續於㈠、民國八十六年十月一日三時五十分許，上訴人與翁進成以頭套蒙面，由上訴人持鐵剪剪開鐵窗，侵入台南縣新營市○○街○○○號被害人張勝彥住處（毀損、侵入住宅部分未據告訴），上訴人持西瓜刀押住張勝彥，翁進成持玩具槍押住張勝彥之妻張李芳娟，再以膠布蒙住張勝彥夫妻眼睛，並將張勝彥夫妻捆綁，又進入張勝彥之子張智偉房間，將張智偉捆綁，以強暴之方法致使不能抗拒，強取現金新台幣（下同）二萬餘元、越南幣十三萬元、硬幣一套、台灣光復五十週年紀念幣一套、台灣土地銀行創刊五十週年套幣一套、新台幣硬幣一套、外幣硬幣八十九個、台灣光復五十週年紀念幣十元硬幣一百個、龍銀硬幣二個、玉腰環一個、珍珠項鍊六條、Ｋ金項鍊六條、紀念幣項鍊一條、胸針九個、領帶夾六個、男用手錶一只、提款卡三張，並向張勝彥之妻逼問提款密碼，至自動提款機詐領十萬九千元（自張勝彥太子郵局帳戶提領二萬元及二萬九千元，自張智偉第一商業銀行塩水分行提領二萬元及七千元，自華南商業銀行新營分行提領三萬元及三千元合計十萬九千元）。㈡、八十六年十月三十日一時四十五分許，上訴人與翁進成以相同手法，侵入台南縣麻豆鎮○○路○○○○號慈瑞診所（侵入住宅部分未據告訴），用手銬銬住曾洪、曾李美夫妻，以膠布蒙住彼等之眼睛，再以尼龍繩捆綁之，以強暴之方法致使不能抗拒，強取現金四萬餘元、黃金手鐲三只、項鍊一條、戒指一只、紀念幣一個、金錶一只、黃金五兩等物。㈢、八十六年十一月三日四時許，上訴人與翁進成以頭套蒙面，翻牆侵入台南縣官田鄉○○村○○○號謝素琴住處（侵入住宅部分未據告訴），以手銬銬住謝素琴、吳玉輝、胡吳鈺霞，用膠布蒙住三人之眼睛，再以尼龍繩捆綁三人，以強暴之方法致使不能抗拒，強取謝素琴所有戒指四個、金手鍊一條、領章一個、現金五萬元、吳玉輝所有現金二萬元、胡吳鈺霞耳環一只現金三十五萬元、行動電話乙支，得手後並持西瓜刀，將胡吳鈺霞押往被害人吳玉輝所有○○－○○○○號自小客車後車箱內，由甲○○駕駛該車，將胡吳鈺霞載往台南縣東山鄉，逼問胡吳鈺霞提款密碼，至自動提款機詐領十萬元後，將該車及胡吳鈺霞棄置於台南縣東山鄉東山村張姓公廟前，上訴人再以搶得之行動電話報警，經警於同日八時五十分許將胡吳鈺霞救出。㈣、八十六年十二月五日五時許，上訴人與翁進成以頭套蒙面，持油壓剪剪開鐵窗，侵入台南市○○街○○○號高守仁住處（侵入住宅部分未據告訴），為高守仁發現後，上訴人持西瓜刀、翁進成持玩具槍押住高守仁，喝令高守仁不要動，以手銬、尼龍繩捆綁高守仁，並用膠布蒙住
高守仁眼、口，以強暴之方法致使不能抗拒強取四千餘元、郵局提款卡一張、行動電話一具。㈤、八十六年十二月八日五時十分許，上訴人駕車載翁進成跟蹤被害人張美蓉所駕之車，至台南市○○路○○○巷○弄○號張美蓉停車準備入內，上訴人即持刀押住張美蓉，翁進成以膠帶蒙住張女眼、口，並用繩子將張女雙手反綁，以強暴之方法致使不能抗拒，將張美蓉押至張美蓉車後座，上訴人即駕張美蓉之車，翁進成則駕車跟隨在後，至台南市五期重劃區某處，上訴人與翁進成逼問張女金錢放在何處，張女答稱錢放在家中，上訴人即返回張美蓉住處，強取現金二萬五千元、女用半黃勞力士手錶一只、行動電話一具、提款卡乙張，再逼問張女提款密碼，至自動提款機詐領六萬九千元。嗣後將張美蓉人、車停放台南市海佃路鹽水溪橋下，將張美蓉鬆綁使之離去。㈥、八十六年十二月二十四日四時三十分許，上訴人駕駛自小客車載翁進成尾隨劉碧滿所駕之車至劉女住處，劉女停車準備下車時，上訴人與翁進成頭戴安全帽，分持西瓜刀、玩具槍押住劉女，以手銬銬住劉女、用膠布蒙住劉女眼睛，再由上訴人駕駛劉女之車，翁進成駕另部車跟隨在後，途中上訴人將劉女抱進後車廂內，將劉女載往高速公路麻豆交流道旁之王子汽車賓館一○三室（翁進成因一時跟丟，甲○○進入汽車賓館後，即以呼叫器聯絡翁進成至王子汽車賓館一○三室），以強暴之方法致使不能抗拒強取劉女之六千二百五十元及提款卡，並逼問劉女提款密碼後，由上訴人駕車前往自動提款機詐領十萬元，嗣後上訴人與翁進成將劉女放入劉女之車後車廂，載往仁德交流道附近，將劉女鬆綁後逃逸。㈦、八十六年十二月二十五日五時三十分許，上訴人駕車載翁進成尾隨羅女（年籍詳卷）至台南市中國城附近，俟羅女停車之際，翁進成與上訴人以頭套蒙面，持西瓜刀押住羅女，以手銬銬住羅女，用膠布將羅女眼睛蒙住，致使羅女不能抗拒，強取羅女之皮包、行動電話一支、現金九百餘元、第一商業銀行提款卡，旋逼問羅女提款密碼，上訴人乃駕駛羅女之車，將羅女放入後車廂內，翁進成駕另一部車跟隨在後，由翁進成前往至自動提款機詐領三十萬元（每次二萬元、提領十五次），羅女為求自保，又告知上訴人與翁進成伊家中尚有金錢，上訴人與翁進成乃持羅女之鑰匙至羅女住處，取得現金二萬四千元、Ｋ金玉圓墜項鍊二條、Ｋ金珍珠項鍊、Ｋ金玉觀音墜項鍊、Ｋ金紅寶石項鍊、Ｋ金心型項鍊、十字型項鍊、Ｋ金項鍊、黃金項鍊各一條、珠寶盒一個、圓形Ｋ金戒指、貓眼戒指、彩石戒指、鑽石戒指、藍石戒指各一個、鑰匙一串（四支）、身分證影本二張、戶口名簿影本四張等物。嗣上訴人與翁進成將羅女載往台南市「府城汽車賓館」，同日十時許，翁進成先返回新營市，上訴人單獨命羅女脫去衣物，雖解開羅女手銬，但以如打開眼睛上之膠布就知道下場如何云云脅迫羅女，致使不能抗拒，強行姦淫羅女得逞。㈧、八十六年十月十四日凌晨四時許，由上訴人駕駛其所有○○－○○○○號自小客車載翁進成，見被害人陳素珠駕駛之○○－○○○○號自小客車有機可乘，一路尾隨至台南縣佳里鎮○○里○○○號皇帝邸大樓旁，趁陳素珠下車之際，上訴人與翁進成頭戴安全帽，由上訴人持西瓜刀、翁進成持玩具手槍，脅迫陳素珠，以膠帶貼住陳女眼睛、嘴巴，並以繩子反綁陳女雙手，強押陳女進入陳女之車內，再由上訴人駕駛陳女之車及載陳女，跟隨在翁進成另部車後，至佳里鎮外環道路時，共同搜括搶劫陳女皮包內財物十七萬元及玉山銀行金融卡，逼問陳女密碼後，至台南市民生路二段玉山銀行，由翁進成下車至自動提款機詐領十萬元，再駛回台南市安南區土城附近，將陳女鬆綁後離去。嗣經警於八十七年二月四日拘提翁進成到案，而查知上訴人亦涉參與犯罪
，並查扣原判決附表一、二所示之物等情，因而撤銷第一審關於上訴人強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強姦罪刑（死刑），固非無見。惟查㈠、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，係以：以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，「致使不能抗拒」而取他人之物或使其交付，為構成要件之一。原判決前揭事實欄㈧部分，對於上訴人與翁進成強取被害人陳素珠財物時，其強暴、脅迫行為是否已致使該被害人不能抗拒，未詳加記載認定，就此部分亦遽論以強盜罪，尚有未洽。㈡、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。依原判決前揭事實欄之記載，上訴人同時強劫之被害人㈠部分有張勝彥、張李芳娟、張智偉，㈡部分有曾洪、曾李美，㈢部分有謝素琴、吳玉輝、胡吳鈺霞等人，如果無訛，則上訴人各該部分之犯行是否有一行為觸犯數罪名之情形，自有詳加審認之必要。乃原判決理由內僅謂上訴人以一行為同時強劫張勝彥、張智偉父子財物，為想像競合犯，應從一重之強劫財物罪處斷，而置其同時強劫張李芳娟財物部分，及其同時強劫曾洪、曾李美二人，另同時強劫謝素琴、吳玉輝、胡吳鈺霞三人之財物，是否亦為想像競合犯於不論，亦有未合。㈢、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。上訴人行為後懲治盜匪條例第二條第一項第八款已於八十八年四月二十一日修正公布施行，法定刑雖未變更，但法文已修正為「強劫而強制性交者。」原審於八十八年八月十九日為判決時，未比較新舊法之適用，仍適用修正前之舊法於主文之罪名諭知「強劫而強姦」，難謂無適用法則不當之違誤。㈣、沒收為從刑屬於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決以原判決附表一編號㈠所示之無線電三台，係上訴人所有供犯罪所用之物，編號㈣所示之小刀一支，係上訴人所有供犯罪預備之物，均宣告沒收。然原判決事實欄並無關於上訴人持該三台無線電供犯罪之用，及該小刀一支供預備犯罪之用之記載，遽予宣告沒收，難謂有事實之根據。又上訴人於原審供稱：「無線電一台故障、一台用來玩的、小刀子沒有用。」等語（原審法院上重更㈠卷第八十五頁），如果無訛，則上開物品與上訴人所犯之本件強劫罪是否有關，得否宣告沒收，自有再詳加調查審認之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由一之㈢謂證人林金量、李俊評證稱：八十七年二月四日上午五時三十分許，持台灣台南地方法院檢察署檢察官簽發之拘票拘提「甲○○」等，與事實欄之記載不盡相符，該「甲○○」是否為「翁進成」﹖又理由二謂：又本件被告甲○○對「羅女」之犯行既經查獲後，縱對其他犯行有自白等語，該「羅女」是否為「劉碧滿」，案經發回，更審時併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 一 日
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