最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六五四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高忠勇律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六
年九月十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五九三號，起訴案號：台灣台北
地方法院檢察署八十四年度偵字第二七二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知其自日本、泰國等國買進之錄影帶內容均屬猥褻之色情畫面，演員多為未滿十八歲之人，且以男性少年自慰及互相吸吮陽具為主，間有與少女為姦淫、猥褻之鏡頭。竟意圖營利，自民國八十三年五月起，在台北縣○○○○○路○○巷○○○弄○○號二樓，以其所有錄放影機、字幕機為工具，並以上開色情錄影帶作為母帶，拷貝製造成未滿十八歲之人為姦淫、猥褻行為之錄影帶。並在報紙上刊登「豪俊美少男錄影帶」之分類廣告，以電話供客戶訂購，每四捲代價新台幣二千元，並以此為常業，恃該營收維生。至八十四年八月十三日施行兒童及少年性交易防制條例施行後，仍繼續從事。直至同年十二月十一日二十一時十分許，正準備將二十捲色情錄影帶送交客戶時，為警當場查獲，並循線前往上址查扣得如原判決附表所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖營利，製造未滿十八歲之人為姦淫、猥褻行為之錄影帶為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決理由欄記載上訴人明知有關色情錄影帶之演員，多為未滿十八歲之人，而予以拷貝製造後販賣，並以之為常業等事實，業據上訴人在歷審中坦認不虛（見原判決理由一）。然上訴人於原審供述：所販賣色情錄影帶內之演員，沒有未滿十八歲之人。在泰國販賣系爭錄影帶時，對方稱其內演員都滿二十歲等情（見原審法院更㈠卷第二六、二七頁）。則上訴人於原審並未承認明知有關色情錄影帶之演員，有未滿十八歲者。乃原判決為前揭記載，即與卷內資料不符，難認適法。㈡原審之前審勘驗筆錄記載：扣案錄影帶外包裝多有「少年浪漫」或「ＪＵＮＩＯＲ」（少年）之標示，其內容則屬年輕男子互相猥褻或自慰之影像，其年齡一眼即知係未成年人，其中一捲甚且至為稚嫩，另有一捲係男女交媾影像，女子亦甚為年輕等語（見原審法院上訴卷第十八頁）。惟所記載「年輕」、「未成年」、「至為稚嫩」、「甚為年輕」等字，是否即係「未滿十八歲」，殊非無疑。乃原審未再親自勘驗該錄影帶內容，詳加調查釐清，即以其前審之上揭勘驗筆錄，遽予認定其內演員為未滿十八歲之人，不免速斷。㈢依兒童及少年性交易防制條例第二十七條第七項規定，犯同條第一項至第四項之罪，所拍攝、製造之物品，不問屬於犯人與否沒收之。原判決既引用該項沒收之規定，復認該項物品係違禁物，另適用刑法第三十八條第一項第一款沒收之規定，顯有適用法則不當之違誤。又原判決附表編號二所示空白錄影帶一百九十捲，原判決附表內記載係供上訴人犯罪所用之物，但於理由欄內記載係供上訴人犯罪預備之物，自屬前後自相矛盾，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
Ｒ