最高法院刑事裁定 一○六年度台抗字第四四三號
抗 告 人 陳正發
上列抗告人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一
０六年四月十九日駁回聲明異議之裁定（一０六年度聲字第二八
八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。 理 由
本件原裁定略以：
㈠無期徒刑為終身監禁，縱得受假釋，其裁判確定前羈押之日數 ，仍不得算入執行期內，亦即仍須實際在監執行逾一定期間， 有悛悔實據者始得假釋，故被判處無期徒刑者，並無刑法第三 十七條之二第一項羈押日數折抵刑期規定之適用。㈡抗告人即受刑人陳正發所犯殺人罪，既經原審法院九十五年度 上重更㈤字第四三三號判決判處無期徒刑，並經本院九十六年 度台上字第四四００號判決駁回上訴確定，自無上開折抵刑期 規定之適用；至於臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱臺南高 分檢）檢察官九十六年度執丁字第八一號執行指揮書（下稱系 爭指揮書），雖有「羈押及折抵日數」之記載，然並無執行屆 滿日之記載，顯見實際上無從進行無期徒刑之刑期折抵，是於 未經減刑為有期徒刑前，該等羈押起迄、折抵日數等，均屬贅 載。
㈢因認抗告人聲明異議意旨指稱：其於民國七十八年間因涉上開 殺人案件而逃亡至大陸地區，並經臺灣雲林地方法院通緝，嗣 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以其為重大要犯，依 「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（下稱兩岸司法互助 協議）」，函請大陸地區公安部門予以逮捕，致其於九十年八 月間，遭南京公安部門逮捕、收容，並於同年九月二十一日移 轉至廣東汕頭看守所收容，等待押解回臺灣地區，迄九十一年 十月十四日始獲押解返臺接受審判；臺南高分檢檢察官簽發系 爭指揮書執行無期徒刑時，漏未將上開抗告人在大陸地區公安 部門收容期間算入已執行期間，有指揮執行不當之處等語，係 屬無理由，而予駁回。固非無見。
惟按：受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判 之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。此所 稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之 違法及其執行方法有不當等情形而言。次按：刑罰之執行，由 檢察官以指揮書附具裁判書為之，為刑事訴訟法第四百五十七 條第一項、第四百五十八條所明定。再按：刑法第三十七條之 二第一項明定「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或
拘役一日，或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數（按：一 ０四年十二月三十日總統令公布刪除，自一０五年七月一日施 行之刪除前刑法第四十六條第一項設有相同規定）」，刑法第 七十七條復規定「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾 二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報 請法務部，得許假釋出獄（第一項）。…無期徒刑裁判確定前 逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內（第三項） （按：依刑法施行法第七之一條第一項前段規定，於八十六年 刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月 二十八日修正公布《自同年月三十日施行，下同》之刑法第七 十七條；而八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條 同設有『受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後， 有期徒刑逾二分之一後，由監獄報請法務部，得許假釋出獄（ 第一項前段）…無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算 入前項已執行之期間內（第二項）…』之規定）」。是檢察官 於簽發執行指揮書時，應詳細填載受刑人於裁判確定前受羈押 之起迄日期及總日數，俾利有期徒刑、拘役、罰金刑期之折抵 及無期徒刑已執行期間之計算，以確保受刑人之權益。倘檢察 官於執行指揮書內不予填載，或所填載之羈押起迄日期及總日 數與受刑人實際受羈押情形不符，而已影響受刑人相關期間之 折抵、計算者，受刑人自得對之聲明異議，以為救濟。㈠揆諸首揭說明，抗告人之犯罪時間在七十八年間，其雖受無期 徒刑判決確定，然其在判決確定前逾一年部分之羈押日數，依 八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條第二項規定 ，既應算入同條第一項有關假釋之已執行期間內，檢察官自應 將其羈押起迄日期及總日數填載在系爭指揮書，以免影響其日 後有關假釋之權益。乃原裁定未審酌及此，逕謂：抗告人受無 期徒刑判決確定前之羈押日數，不得算入執行期間，又系爭指 揮書內「羈押及折抵日數」欄位，所載之羈押起迄日期及總日 數，均屬贅載云云，所持見解，容有未洽。
㈡依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於九十八年四 月二十六日簽署，同年月三十日經行政院核定，並函立法院備 查之兩岸司法互助協議第二章第六點規定，兩岸關於刑事犯、 刑事嫌疑犯之遣返，係經雙方同意，依循人道、安全、迅速、 便利原則，在原有基礎上，增加海運或空運直航方式遣返，並 於交接時移交有關卷證（證據）、簽署交接書。由此可知，兩 岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，必經蒐證、人別訊問、 逮捕後之拘留等程序，迨雙方作業完成始適時遣返；從而，於 等待遣返期間，並不排除實施相關拘留之必要。又我國現行法 制，對於大陸地區公安部門依該協議所為拘留期間，雖未設有
視同羈押之規定，然司法院釋字第一六六號及第二五一號解釋 ，已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分 ，均係關於人民身體自由所為之處罰或限制，應改由法院依法 定程序為之，以符憲法第八條第一項保障人身自由之本旨。九 十八年四月二十二日制定公布，並自同年十二月十日施行之公 民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（合稱為 「兩公約」）施行法第二條、第三條分別規定：「兩公約所揭 示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規 定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，而 公民與政治權利國際公約第九條亦同有保障人身自由之規範。 參酌上開解釋、公約意旨，刑事犯、刑事嫌疑犯於裁判確定前 ，於大陸地區公安部門拘留期間，既已限制其人身自由，自應 視同羈押，納入有期徒刑、拘役、罰金刑期之折抵及無期徒刑 已執行期間之計算，始符人權保障之旨。抗告人聲明異議意旨 所指，其曾因本院九十六年度台上字第四四００號判決之殺人 案件逃亡至大陸地區，經刑事局依兩岸司法互助協議函請大陸 地區公安部門予以逮捕，致其於九十年八月間至九十一年十月 十四日遭拘留在大陸地區等情，倘若屬實，因期間已逾一年， 揆諸首揭說明，檢察官自應將其起迄日期及總日數填載在系爭 指揮書。原裁定對抗告人在大陸地區之實際受拘留情形如何， 未加究明釐清，徒以此段期間不得折抵無期徒刑之刑期為由， 率認抗告人主張檢察官以系爭指揮書指揮無期徒刑之執行有不 當乙情為無理由，亦嫌速斷。
從而，抗告意旨指原裁定適用法律有誤等情，核為有理由，應 由本院將原裁定撤銷。又為維持抗告人之審級利益，併應由原 審法院更為適法之裁定，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。 中 華 民 國 一○六 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十五 日