最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六五○三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十
六年八月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第二五○九號，起訴案號：台灣新竹
地方法院檢察署八十五年度偵字第五二七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷。甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，累犯，處有期徒刑參年，扣案之安非他命貳包（驗餘後毛重各為伍佰零參點參玖公克、壹仟伍佰貳拾點壹公克），均沒收。甲○○其他上訴駁回。
理 由
關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件及竊盜罪分別經台灣桃園、新竹地方法院判處有期徒刑七月、五月，嗣定應執行之刑為有期徒刑十月，甫於八十四年二月三日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，因獲悉綽號「小寶」之男子擬購買二公斤之化學合成麻醉藥品安非他命，即夥同李鍾國群（另案審理）、綽號「多仔」之成年男子，共同基於意圖營利之犯意，由李鍾國群於八十五年五月二十三日下午二、三時許前往苗栗縣苗栗市米蘭賓館與綽號「小寶」約見，李鍾國群誤認事先接獲線報埋伏在該處之台北縣警察局淡水分局警員朱添福、蔡坤達為綽號「小寶」之同夥，乃告以每公斤安非他命售價新台幣（下同）四十五萬元，朱、蔡二員佯稱擬購買二公斤，李鍾國群在賓館內以電話與不詳男子聯繫後，即要求朱、蔡二員同往苗栗縣銅鑼鄉○○路文陵巷二弄四號與在該處等候多時之被告及綽號「多仔」會合取貨。抵達後雙方又繼續洽談價格及數量，迨商議已定，朱、蔡二員見支援警力未至，為免遭猜疑，隨即掏槍對空鳴槍，喝令在場人不許動。綽號「多仔」趁機逃逸，李鍾國群為警逮獲，被告則以身體衝撞蔡坤達，並以磚塊丟擲朱添福（妨害公務部分見理由二），經蔡、朱二員朝被告腿部開槍，仍為其逃脫。嗣在山區將其緝捕歸案，並扣得安非他命二包等情。係以上開事實，迭據被告坦承係伊分別與綽號「多仔」、李鍾國群聯絡後會合，由李鍾國群接應買主，伊則與綽號「多仔」在銅鑼鄉等候，並將綽號「多仔」藏於草叢內之安非他命取出以備交貨等情不諱，核與同案被告李鍾國群所供：買主若以每公斤高於四十二萬元之價格買受，其差價即歸被告所有及證人朱添福所證：在銅鑼鄉現場係被告與其洽談買賣事宜，被告表示一公斤售價四十五萬元，足見被告對買賣安非他命情節非但知情，而且參與其事，其有共同營利之犯意灼明。所辯：伊僅在現場泡茶聊天，不知李鍾國群在售賣安非他命云云，無非卸責飾詞，不足採信。此外復有扣案之安非他命二包，經行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗屬實，其驗後毛重各為五百零三點三九公克及一千五百二十點一公克，亦有該局之檢驗通知書附卷可稽，被告罪證明確，犯行足堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。核被告所為，係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪；其非法持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李鍾國群、綽號「多仔」之成年男子間，有犯意之聯絡及行
為之分擔，皆為共同正犯。被告於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件及竊盜罪分別經台灣桃園、新竹地方法院判處有期徒刑七月、五月，定應執行之刑為有期徒刑十月，甫於八十四年二月三日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表可稽，茲於五年內再犯本罪，係屬累犯，應依法加重其刑。又本案係警察喬裝買主向被告等人購買安非他命，實則無買受之真意，雙方買賣意思未合致，然被告等人已着手實施販賣之行為而不遂，仍應依未遂犯規定減輕其刑。因認第一審判決適用上述法條及刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，審酌其犯罪動機、目的，所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年，扣案之安非他命為違禁物，依法宣告沒收，為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴，原無不合。檢察官上訴意旨指摘被告等人欲販售之安非他命重達二公斤以上，對社會危害至鉅，原審僅量處有期徒刑三年，顯有輕縱失出之嫌，且原判決未於事實欄載明安非他命之重量，亦不符法定程式等語。但刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；又扣案之安非他命二包驗後毛重，原判決已於主文、理由分別載明，事實欄雖僅略載安非他命二包，已屬可得而定，自難指為違背法定之程式。至同案被告李鍾國群已於第一審到案陳述綦詳，原審以共同非法販賣化學合成麻醉藥品論處被告罪刑，洵屬正當合法，被告上訴意旨漫指原審未再傳訊李鍾國群為違法及其行為僅止於牙保禁藥罪云云，均無可取。惟按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，該條例將安非他命列入第二級毒品管理，其販賣第二級毒品者，該條例第四條第二項規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。較麻醉藥品管理條例處罰為重，比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，自應適用舊法，原審未及比較新舊法，則有未合，顧此違法尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應將原判決及第一審判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，由本院自為判決，審酌其犯罪情狀，仍與原判決為相同之認定，量處如主文第二項所示之刑，扣案之安非他命二包均沒收。
關於妨害公務部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告因妨害公務案件，原審係依刑法第一百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第三百九十八條第一項第一款，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日