最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六四八三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
丙○○
共 同
選任辯護人 林志忠律師
被 告 甲○○
戊○○
乙○○
己○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十
一月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第二八四九號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十五年度偵字第六五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
丁○○、丙○○部分：
本件原判決認定上訴人即被告丁○○與甲○○（發回理由後敘）各任職行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場（下稱福壽山農場）副場長及技術員，負責承辦及綜理該農埸種蒜請購業務，為依據法令從事公務之人員。緣上訴人即被告丙○○向福壽山農場承租土地種植蔬菜，於民國八十三年十一月間，丙○○明知台灣省梨山地區合作農場聯合會（下稱聯合會），業經其兄乙○○事先造具八十三年期申請進口蒜種人員、數量、名冊及承諾書等種蒜申購資料，總重量為五百八十一公噸，由聯合會理事長戊○○、總經理己○○等據以彙整後，於八十三年十月十一日報請台灣省政府合作事業管理處審核並函轉台灣省農會，再由台灣省農會專案報請農委會核定種蒜專案進口數量，經核定數量為四百八十公噸，另福壽山農場在八十一年、八十二年間，雖曾為該農場農戶申購種蒜，但因有承購者借機外流食用市場營利，遭人檢舉，以致該農場初無意申購八十三年度之種蒜（即應於八十四年度春季種植），惟丙○○研判食用蒜遠景可期，如以其個別名義向市場或聯合會購買，所費不貲，乃向丁○○請託以福壽山農場名義，向聯合會調撥種蒜，並期約將每公斤種蒜之預約金提高為新台幣（下同）四十元，以減少資金積壓及損失，於事成之後，給付一定金額之報酬予丁○○，作為賄賂之用。雖丙○○、丁○○二人均明知自八十三年三月起，台灣省農會即依行政院農業委員會及台灣省農林廳就種植用種蒜專案進口相關作業規定，邀集全省各用蒜之農會機構，籌組種植用大（青）蒜種蒜專案進口業務執行小組，協助台灣省農會辦理種蒜之選擇、進口時機、售價之訂定、糾紛之解決及議定銷售對象資格與條件等項，嗣於八十三年七月間，即由該執行小組決議訂定台灣省承辦種植用大（青）蒜種蒜進口供應作業細則，並報請台灣省農林廳核備實施。依該作業細則規定，福壽山農場及聯合會受理會員申購時，應按每公斤二十元標準收取預約金，另依前開執行小組於八十三年九月九日第三次會議決議，預約金降為每公斤十元。丁○○因種蒜進口屬
政策上之專案進口性質，非一般自由申請進口之產品，而八十四年度種蒜進口之申購作業，須於九月間開始作業，福壽山農場於是時（即八十三年十一月間）申購，手續已趕辦不及，為圖使丙○○低價購得種蒜利益及使丙○○減少資金積壓及損失起見，乃應允丙○○之提議，私下向聯合會調撥購買，並違背其職務，於八十三年十一月二十九日，指示不知情，剛於八十三年十一月二十九日接辦該項業務之甲○○配合丙○○辦理種蒜申購手續，並將預約金提高為四十元。甲○○經丁○○指示後，即受理福壽山農場農戶之申購登記，合計該農場一般蒜農及丙○○所需種蒜數量約一百三十餘公噸，惟聯合會僅應允調撥八十公噸。迄八十四年二月間，丙○○於種蒜進口後撥配八十公噸種蒜予福壽山農場，依八十三年度當時省農會議定為每公斤七十元，惟丙○○以由聯合會代購需加收五元之運費及服務費，且為減少資金積壓及損失，應先收四十元之預約金。丁○○因乙○○與農會理事長戊○○有合夥關係，丙○○可代表聯合會，即指示甲○○配合丙○○逕於八十三年十二月二十九日先交付三百三十萬四千元，八十四年一月七日交付四十六萬元，八十四年二月十一日交付尾款二百三十三萬六千元給丙○○受領支用，再由丙○○轉交其兄乙○○，而未將經收款項繳入該農場之會計部門或聯合會，事後丙○○即基於交付賄賂之概括犯意，將福壽山農場應交付聯合會之手續費中之四十萬元，提撥三十五萬元，於八十五年二月六日上午依約前往台中市○○街二巷三十四號，致贈丁○○三十萬元，因丁○○不在家，乃交付丁○○不知情之妻蘇美容受領，惟因行政院國軍退除役官兵輔導委員會政風人員曾接獲檢舉，已於八十四年二月初，至福壽山農場調查種蒜申購有無涉及不法，丁○○惟恐事發，乃於翌日下午六時左右，將賄款退還給丙○○。另丙○○亦於致贈丁○○賄款之翌日（七日）基於概括之犯意，至福壽山農場場部辦公室外廣場，致贈甲○○五萬元，為甲○○所拒，丙○○乃強留下賄款離去，甲○○乃於當日下午六時許，將賄款退還丙○○等情。因而撤銷第一審關於丁○○、丙○○部分之判決，改判論處丁○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；論處丙○○連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。其所載事實與理由及所宣告之主文，尤必相互一致，始為適法。又修正前貪污治罪條例第十條（修正後為第十一條）對於從事公務之人員交付賄賂罪之成立，應以公務員有收受賄賂之行為，始足當之，若公務員無收受之意思，則交付者應僅止於行求（或期約）之階段，仍難依交付論科。原判決事實欄認定記載丙○○請託丁○○以福壽山農場名義，向聯和會調撥種蒜，而期約將每公斤種蒜之預約金提高為四十元，以減少資金積壓及損失，於事成之後，給付一定金額之報酬予丁○○，作為賄賂，丁○○應允而私下向聯合會調撥購買，並違背其職務將預約金提高為四十元，嗣丙○○果致贈丁○○三十萬元，致贈甲○○五萬元，因丁○○、甲○○無收受之意，將款退還丙○○等情。如果無訛，則原判決理由說明及主文宣告，謂丙○○對丁○○、甲○○二人交付賄款被拒之行為成立連續交付賄賂罪；丁○○成立對於違背職務之行為期約賄賂罪；甲○○因犯罪不能證明而為無罪之諭知云云，即有矛盾而不相適合，自有可議。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以
定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例關於違背職務之受賄、行賄罪，均以與公務員之違背職務行為有對價關係為要件，事實審法院對於此項要件自應詳加審認，並於判決內為明確之記載說明，方足資為論罪科刑之依據。原判決事實欄認定記載丁○○為圖使丙○○低價購得種蒜利益及使丙○○減少資金積壓及損失，乃應允丙○○之提議，私下向聯合會調撥購買，並將預約金由每公斤十元提高為四十元，而違背其職務云云。惟原判決並認定丙○○係向福壽山農場承租土地種植蔬菜之菜農，如果無訛，則丙○○是否原本即得向福壽山農場請求申購種蒜？若然，其申購之數量有無超過其承租耕種土地所得申購之數量？當時種蒜之市價如何？與申購價有無差價？此與認定丁○○有無不法圖使丙○○以低價購得種蒜及有無違背其職務之判斷有關，自應予以究明。又丙○○本人所申購之種蒜有無繳交預約金？若有，則其所繳之預約金由每公斤十元提高為四十元，繳納之總金額即增加三倍，能否謂提高預約金係為減少其資金之積壓及損失？亦待釐清。再丁○○於第一、二審辯稱八十三年種蒜因福壽山農場未能及時向農會提出申請，而高冷地區百分之二十四之配額即四百八十公噸之種蒜，全部由聯合會申請到，為了全體榮民之利益，乃由伊出面向聯合會請求將其八十四年因福壽山農場遲誤所申得多配之種蒜，照以往榮民蒜農可申請之八十公噸義讓予榮民蒜農。丙○○亦係榮民蒜農，因對其他蒜農甚為了解，又有交通工具，乃建議請其協助甲○○處理所造名冊，至訂購種蒜之價格伊均無過問涉及（第一審卷第三宗第八十六頁背面、第八十七頁正面）；又福壽山農場辦理場員配耕地種植青蒜所需種蒜業務，純係服務性質，所有種蒜貨款均未透過該場收繳，有該場八十五年十一月五日（八五）福農產字第一六八二號函（第一審卷第一宗第二一一頁）可稽，而依台灣省承辦種植用大（青）蒜種蒜進口供應作業細則規定，以福壽山農場名義直接向省農會申請種蒜時，固應提出行政院退除役官兵輔導委員會之同意函，但如於申購期限內未申請，而於台灣省梨山地區合作農場聯合會申請種蒜後，再由福壽山農場向聯合會調撥部分種蒜時，依行政院退除役官兵輔導委員會八十七年七月二十三日（八七）輔政字第○二八八七號書函及台灣省農會八十七年六月十六日台農供資字第一三八八號函（原審卷第一一三、一○四頁）所載之意旨，無庸經行政院退除役官兵輔導委員會事前核准，足見伊無違背職務等語（原審卷第一八四頁背面、第一八五頁正面）。丙○○於原審辯稱聯合會曾因申購農民毀約不提貨而虧損，為免舊事重演，故酌予提高預約金，意在加強申購農民履約之意願，因成交價不變，蒜農並無損失，亦無不法云云（原審卷第五十七頁正面、第一三九頁背面）。原審對於以上諸疑點及丁○○、丙○○有利之辯解，未予究明釐清，復未說明不予調查採取之理由，即為其二人不利之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。檢察官及被告丁○○、丙○○上訴意旨分別指摘原判決關於丁○○、丙○○部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於丁○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。甲○○、戊○○、乙○○、己○○部分：
原判決另以公訴意旨略稱：被告甲○○為福壽山農場技術員，負責承辦該農場種蒜請購業務，與該場副場長丁○○均係依據法令從事公務之人員，被告戊○○、己○○分
別為前開聯合會之理事主席及總經理，承受該聯合會會員委託經辦種蒜請購業務。被告乙○○、丙○○係分別在梨山地區承銷及種植蔬菜之菜販、菜農。其六人基於共同犯意之聯絡，約定合夥承購種蒜以轉售及藉機外流售予食用市場牟利，而謀議以聯合會為會員申購之名義，騙取種蒜進口權利。旋由乙○○冒用該聯合會會員名義，偽造不實農民申購種蒜資料，總重量為五百八十一公噸，由知情之戊○○與己○○據以彙整，並報經台灣省合作事業管理處代向台灣省農會提出申購，經審查後同意申購四百八十公噸種蒜。而福壽山農場本無意申購八十三年度之種蒜，丙○○惟恐無種蒜種植及轉售圖利，乃於八十三年十一月間，拜託丁○○出面以福壽山農場名義向聯合會調撥種蒜，而允於事成後給付賄賂，丁○○明知戊○○、乙○○合夥假借聯合會名義申購種蒜牟利，且已逾申購期限，無法再補辦申購，竟同意丙○○之提議，指示甲○○與丙○○配合辦理，並私下與戊○○、乙○○協議以公告價格調撥種蒜，以規避向行政院國軍退除役官兵輔導委員會報准請購種蒜之程序而圖利。丙○○為取得甲○○之配合，亦與其約定事成後會給予賄賂，故甲○○除按程序受理該農場農戶申請外，放任丙○○冒用其他農戶申購種蒜牟利，計該農場一般蒜農及丙○○所需種蒜數量約為一百三十餘公噸，惟聯合會僅允調撥八十公噸。丁○○又意圖使戊○○、乙○○及丙○○減低週轉金之負擔，竟指示甲○○配合丙○○按戊○○與乙○○將種蒜之售價提高為每公斤七十五元（即每公斤加收五元之手續費），且先收取四十元預約金，至八十四年二月點交種蒜給農戶時，再告以僅能獲配訂購數量之六成，而結清貨款。丁○○並按丙○○等人要求，違規指示甲○○將經收款項逕交丙○○受領支用，種蒜分配則由甲○○依丁○○指示配合丙○○予以處分，扣除部分農戶確為自行種植需求給予購領外，餘均由丙○○領取種植及轉售牟利，事後丙○○於八十四年二月下旬，依約分別致送丁○○三十萬元，甲○○五萬元之賄賂，惟因行政院國軍退除役官兵輔導委員會政風人員曾接獲檢舉展開調查，丁○○、甲○○惟恐案發，乃將賄款退還給丙○○等情。認甲○○牽連涉犯行使偽造私文書及對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；戊○○、己○○、乙○○牽連涉犯行使偽造私文書及對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌，經審理結果認被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○等之犯罪，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，改判諭知其無罪；並維持第一審關於諭知戊○○、己○○、乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審關於對該三人部分之上訴，固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決關於論處丁○○及丙○○罪刑部分已認定丁○○、甲○○係依據法令承辦及綜理福壽山農場種蒜請購業務之人員，丁○○因與丙○○期約賄賂因而違背其職務，私自向聯合會調撥購買種蒜，並指示甲○○配合丙○○辦理種蒜申購手續，將預約金提高為四十元，且將所收之預約金及尾款逕交付非聯合會職員之丙○○受領支用，再轉交乙○○（菜販）而未將經收款項繳入福壽山農場會計部門或聯合會，嗣丙○○將應交付聯合會之手續費中
之四十萬元提撥三十五萬元致贈丁○○，提五萬元致贈甲○○，翌日遭退回等情。如果無訛，甲○○既係承辦該項業務之公務員，何以未依會計程序逕將所經收之款項交付丙○○個人？能否謂其無違背職務？究竟其對於丁○○違背職務之行為，是否全然不知而毫無犯意之聯絡？尚非無疑，有待釐清。又甲○○經收之手續費是否應全部繳交聯合會？丙○○是否有權代表聯合會收受﹖若然，能否謂丙○○提出其中之四十萬元當賄款，分贈丁○○、甲○○，曾經手之乙○○及身為聯合會理事主席、總經理之戊○○、己○○等三人完全不知情，僅丙○○成立行賄罪？亦有可疑。究竟該三人對丙○○之行賄是否知情？與丙○○有無犯意之聯絡？猶待究明。又原判決既認定種蒜之進口及申購有其一定之限制及作業規定，並非漫無限制可由民間任意進口，則福壽山農場之公務員辦理該項業務所製作之文書，是否為公文書？而非公務機關之聯合會人員辦理該項業務製作之文書，性質上是否屬刑法第二百十五條所定之業務上製作之文書？亦待釐清？若然，且被告己○○於台中縣調查站調查時供稱聯合會向台灣省合作事業管理處提出種蒜申購之名冊均由乙○○所製作，其內容有部分不實在（台灣台中地方法院檢察署八十四年度他字第二七六號卷第六十七頁背面）等語，亦屬無訛，則乙○○有無假冒他人名義提出申購或其申購之數量有無超過實際耕種所需之數量？戊○○、己○○、乙○○就該部分有無明知不實故為登載而成立業務上登載不實罪之情事？與起訴書所載偽造文書部分之事實是否同一？丙○○經手福壽山農場之種蒜申購清冊或承諾書部分，有無虛偽不實之情形？甲○○是否知情？其二人如不成立偽造私文書罪，是否成立刑法第二百十三條、第二百十四條之偽造文書罪？能否變更檢察官起訴法條予以論科？均有待調查釐清。以上諸疑點與被告甲○○、戊○○、丙○○、己○○是否成罪之判斷至有關係，原審未予究明遽為彼等無罪之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日