最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六四四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師
陳志勇律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十八日第二審更審判
決（八十七年度重上更㈥字第一六五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一
年度偵字第八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十四年二月一日至八十年二月一日（八十年二月一日退休）擔任台灣省立基隆高級商工職業學校（下稱基隆商工）校長，職司綜理校務，對於該校所採用書商所編印之教科書及寒假作業簿本，有最後核定之權，係依據法令從事公務之人員。基隆商工於七十九年一月間（即第二學期開始前）辦理訂購七十八學年度下學期教科書及寒假作業本，書款為新台幣（下同）二百四十二萬二千一百七十七元（扣除學校代辦費，實算二百三十四萬九千五百十二元）及寒假作業本十萬九千三百七十元（扣除學校代辦費，實算十萬三千九百零一元），兩筆合計二百四十五萬三千四百十三元，由上訴人核定並代表基隆商工向台南縣新營市慶堂出版社股份有限公司（下稱慶堂公司，該公司負責人為吳慶堂）、國友出版社股份有限公司（下稱國友公司，該公司登記負責人王美只係吳慶堂之妻，該公司實際業務均由吳慶堂處理）購買學生教科書、工具書及寒假作業本，乃於七十九年四月十日，在基隆商工校長室對於上開職務上之行為，收受上開公司職員王協興（係甲○○之妻王美只之弟，因吳慶堂於七十九年一月至六月間出國，前述二公司即由王協興管理）所交付按購買書籍金百分之四十計算之回扣一百萬元等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為直實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，在未究明前，即難遽為有罪之判決。查證人即慶堂公司經理王協興雖於台南縣調查站證稱：「慶堂出版社係以各校購售該社書籍或筆記簿總金額四成作為校長之佣金」，又於偵查中證稱：「（你知否出版的書籍每本售價是成本的幾分之幾﹖）利潤大概是一倍」（見偵查卷第四十六頁背面），惟上開公司負責人吳慶堂於第一審則已供稱：「利潤四成是不可能的」（見第一審卷第六十五頁正面），其於原審經訊以：「你們公司在七十九年、八十年中賣給學校書籍淨利約多少﹖」，答稱：「約在一成左右」（見原審重上更㈥卷第五十三頁背面），苟吳慶堂上開證詞屬實，則王協興豈有賠錢而以書款之四成當作回扣送予他人之理﹖其所證利潤係成本之一倍，及以書款總額四成作為回扣云云，是否實情﹖實非無疑。原審並未說明吳慶堂所證慶堂公司、國友公司賣予基隆商工之書籍及寒假作業本，其利潤不可能四成，約
在一成之證詞，何以不足採信之理由，遽以王協興在偵查中所證，慶堂公司出版之書籍，每本利潤係成本之一倍，而認慶堂公司將書款之四成即一百萬元作為賄款，致送上訴人，誠屬當然云云（見原判決第六頁），難謂無理由不備之可議。且苟慶堂公司將書款之四成作為賄款致送上訴人，則其餘六成書款，尚包括成本及利潤在內，原判決謂慶堂公司仍有六成之利潤云云，其認定亦有違誤。㈡次按被告親友為被告有利益之證言，其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍須受論理法則之支配（本院三十一年上字第一六八號判例參照），查證人即基隆商工當時教務主任黃隆利於第一審證稱：「（基隆商工教科書採購方式﹖）七十七年教育廳指示由合作社代辦，……，書籍價格多由教育部在中央日報公告核定，無者由書商自行報價，我七十四年起擔任教務主任至今，採購書籍是科主任與老師商量，教務處決定書單，包括作者及名稱，我再簽報校長，採購則由合作社為之」「（何時擔任合作社理事主席﹖）七十九年，書由合作社買、校長沒干預」（見第一審卷第六十四頁正面、九十七頁背面），原判決並未說明上開證人之證言有何瑕疵，徒以上開證人與上訴人有同事之誼，所證為廻護之詞，其自由判斷職權之運用，顯不合於論理法則。且原判決以上訴人既有聘任教師決定權，又有教科書採購之最後核准權，乃推論該校之教科書採購雖名由各科教學研究會決定，員生消費合作社代辦，事實上仍由上訴人一人決定，而置證人即該校教務主任黃隆利、合作社助理陳美珠所證上訴人未指示之證詞於不顧，其認定亦屬無據。㈢原審引為判決基礎之王協興雜記本，其上另記載七十九年五月十八日行賄之學校校長，計有北港高中等十二校，記載同年月三十一日行賄之學校校長，計有岡山農工等十四校，其所載同一日行賄十餘所不同地區學校校長，似違常情，則該雜記本所載是否實情，亦非無疑，原判決並未說明除本件外，其餘學校校長確收受如上開雜記本所載之賄款，遽謂該雜記本所載，係重在行賄金額之統計，非重在行賄之時間云云，亦嫌率斷。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十九 日