最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六四四五號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月二十
二日第二審判決（八十六年度上訴字第一四○六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十六年度偵字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因見其購自其弟陳登在所有嘉義市○村段三四九、三五○號土地（三五○號持分為二分之一），及其子陳茂生所有同段三五二號土地，位於八掌溪右岸南排水出口行水區內，有砂石可採之利益可圖，明知主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅取砂石，要採取砂石，須向主管機關申請核准，竟於申請未經主管機關核准之前，在該三筆土地附近，設立以其另一子陳茂根名義之砂石買賣、砂石採取為營業項目之恒盛砂石行（民國八十五年十一月二十八日設立登記，營業所在地在嘉義市○○○路二四○號一樓），違反上開主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，於八十五年十一月十四日下午，僱用知情且與其具有共同犯意聯絡之不詳姓名之成年男子四人駕駛挖土機，在嘉義市興村里八掌溪右岸南排水出口之行水區內之該三筆土地上，未經核准採取砂石，並由洗石機在現場洗砂石後由砂石車載離，足以妨害八掌溪之水流，致生公共之危險。嗣經台灣省水利局第五工程處函請嘉義市政府派員取締，由嘉義市政府派工務局土木課人員，於同日下午二時許，當場查獲，原在場之砂石車即迅速駛離，挖土機司機亦併逃逸等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石規定，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠、水利法第七十八條所稱「行水區」，係指已築有堤防者，為二堤之間之土地；或未築有堤防者，為尋常洪水達到地區之土地。此觀水利法施行細則第一百四十二條規定即明。上訴人僱工擅採砂石之土地為其弟及其子所有之嘉義市○村段三四九、三五○、三五二號土地，是否為「行水區」，及屬何種情形之「行水區」，攸關有無符合犯罪構成之要件，未據原審向主管機關查明，遽行判決，難謂允洽。㈡、水利法第九十二條之一第一項後段在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪，其所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本件原判決僅泛稱：「……在嘉義市興村里八掌溪右岸南排水出口之行水區內之該三筆土地上，未經核准採取砂土……，足以妨害八掌溪之水流，致生公共危險。」云云，且僅引述嘉義市政府土木課人員蘇棠昇證述：「在該處盜採砂土，可能因颱風來襲導致水流改道，易產生災害」等語，個人推測之詞為認定上訴人之行為，已足致生公共危險之理由，但並未舉證敍明客觀上已有發生何種具體公共危險之事實存在，仍有理由不備之違法。㈢、原判決既認定駕駛挖土機採取砂土之四名成年男子，為上訴人所僱用且與其有犯意之聯絡，則該四名共犯之姓名、住所當為上訴人所知悉，原審對於該四名成年男子是否確屬知情及與上訴人有犯意之聯絡，攸關法律之適用，顯有深入查明之必要，原審未予詳查，遽認皆為共同正犯，
亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十九 日
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