最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六四一五號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉厲生律師
被 告 乙○○
丙○○
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年五月十一日第
二審判決（八十八年度上訴字第七九一號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十
六年度偵字第一四八○五號，），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○二人分係台北縣新店市公所技士、監工，均係依據法令從事公務之人員。被告乙○○係捷一工程股份有限公司（下簡稱捷一公司）總經理，為從事業務之人。民國八十三年一月間，台北縣新店市公所將「喜洋洋社區」換裝自來水管路之工程發包由捷一公司以新台幣（下同）八百二十萬元承做，甲○○、丙○○分別為該工程之主辦人及監工。渠二人明知依合約工程圖說，上開工程配水管分歧至各用戶分表間，所連接之不銹鋼給水管經跨屋前水溝部分，應由溝底下穿過，並以九十度垂直方式為施作原則。為節省工料費用以圖利包商乙○○，竟共同基於犯意之聯絡，在未辦理變更設計及報經核准前，即同意乙○○改以傾斜四十五度穿過水溝溝身之方式施作，且於完工後，未經台灣區水管工程工業同業公會台北檢驗試壓中心（下簡稱試壓中心）派員試壓合格，即貿然於八十三年十二月七日辦理驗收，經「喜洋洋社區」住戶黃振枝等人指出多項缺失，始未能通過驗收。詎乙○○為順利取得試壓中心所核發之合格證書，明知該試壓中心負責承辦之曾煥德（業經判刑確定）並未到場實施測壓，竟提供測試結果予曾煥德，由曾煥德於八十四年二月六日將未經測試即率認「合格」之不實事項，登載於「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，使該試壓中心於八十四年四月十一日，據以發給內容不實之「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格」之簡便行文表予新店市公所及捷一公司。嗣於同年四月十七日，甲○○未經通知住戶代表等相關人員到場，即迅速完成複驗程序，並交由丙○○以八百二十萬元辦理結算，對於因施工方式改變而減少之工料費用六十八萬七千七百元不予扣減，直接圖利乙○○。其後因宋根鍾欲簽辦動支經費請示單以支付工程尾款四百十一萬四千六百三十三元時，經該市公所主計主任查覺有異，簽註意見未予通過，始未得手等情。因認被告等均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同對於主管事務直接圖利罪嫌，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查，㈠、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認本件工程合約並未硬性規定銜接用戶水表之分歧水管須按九十
度垂直方式施作，賦予施工者權衡於必要時可以不穿越水溝方式施工。因認乙○○依施工現場之地形需要，並經原設計者李丕屏之同意，改以傾斜四十五度穿過水溝溝身方式施作，係合於契約之行為，並非為圖取不法利益而偷工減料等情。然查本件工程契約書第六項規定：「乙方（按即捷一公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之」。而依本件工程契約附件「分歧不銹鋼管立體圖」所示，本件工程係明確設計以分歧管通過水溝底，並以垂直九十度轉上銜接用戶水表箱之方式施工。而同附件中「制水閥箱按裝示意圖」附註１亦記明：「水溝深度在一‧二Ｍ以內者，原則上應設計穿越水溝底」（見外放工程契約書影本卷第一頁、第十六頁）。且據告訴人陳偉明在原審指稱，本件水溝深度只有八十公分，應由水溝旁九十度施工等語（見原審卷第五十頁反面）。倘其所述水溝深度無誤，則本件分歧水管除應以九十度垂直之方式施工外，原則上並應穿越水溝溝底，始合於契約之規定。雖乙○○辯稱因圍牆關係，無法以九十度方式施工云云；而本件工程原設計人李丕屏於第一審亦證稱；「原施工圖是依自來水事業處之施工圖，但事前勘查現場，即發現地質狀況無法完全按九十度施工，故契約中亦載明可於四十五度施工……」等語。且該工程合約附件施工說明不銹鋼給水管施工部分㈠、３內固亦註明：「分水栓之按裝位置以分立向上為原則，必要時得在傾斜45度範圍按裝」等語。然查該項附件說明內容既與本件工程施工圖樣不符，依前述工程契約書第六項之規定，仍應以施工圖樣為準，或由雙方協議以資解決；且該契約中並無得徵詢原設計者之意見而變更施工方法之規定。因此，倘未經契約雙方當事人協議，即擅自變更施工方法，縱曾徵得原設計者之同意，仍與前揭契約規定之意旨有違。原判決並未說明本件契約雙方當事人事先曾經由何種協議程序同意變更施工方法，遽謂乙○○依現場地形需要，並經原設計者之同意，而改以傾斜四十五度穿過水溝溝身方式施作，係合於契約之行為云云，其論斷已與前揭契約規定意旨有違。且本件施工所面臨之水溝深度及地質狀況如何？乙○○所稱之圍牆，與李丕屏所指之地質狀況，如何影響於本件工程之施工？是否本件自來水用戶水溝前均設有圍牆？或其地質狀況均不適於以穿越水溝底九十度垂直之方式施工？而李丕屏事前既已發現施工現場地質狀況無法完全按九十度施工，何以其竟仍全部以九十度垂直之方式設計本件工程？以上各點均與判斷乙○○與李丕屏前揭供證是否真實可信，以及被告等有無故意改變施工方法以節省工料而圖利之犯行，有重要關係。事涉工程專業知識，自應囑託相關工程專業機關或人員實施鑑驗，以資認定。乃原審對此未加調查，遽依乙○○及李丕屏片面之供證，即謂乙○○係依施工現場之地形需要，始改以傾斜四十五度穿過水溝溝身方式施作，並非為圖取不法利益而偷工減料云云，自有應調查之證據未予調查之違法。㈡、卷查本件工程於八十三年十二月七日第一次驗收時，即於該次驗收記錄「驗收結果」項第九點中註明「連接各住戶分歧管，實際施工與合約施工圖不符，與甜蜜蜜社區亦不同」之缺失，並於同項第十點註明市公所應與承包商協調改善等語（見偵查卷第四十一頁、四十二頁）。而甲○○於八十四年一月九日及同年月十六日所擬之簽條中亦謂，本件工程施工方法未能依合約圖說之方法施工，擬採「第三項」施工（即甜蜜蜜社區所採用水溝前九十度穿越溝身之分歧管施工法，見外放工程契約書影本卷第二十三頁正反面）等語。經市長鄭三元批示如擬，並於同年月一月二十七日以台北縣新店市公所名義發函予雙城里守望相助委員會喜洋洋分會表示「連接
各住戶分歧不銹鋼管依檢附第三項施工圖施工」等語（見外放工程契約書影本卷第二十四頁反面）。然查包商乙○○並未就上開缺失予以改善，亦未依前述簽條中所謂「第三項」方式施工，即函請新店市公所複驗。而甲○○未通知新店市公所其他相關人員會同複驗，即與乙○○二人於八十四年四月十七日完成複驗手續，而於複驗紀錄中對於上開部分工程缺失，隻字未提其改善情形，即指示丙○○製作工程結算驗收證明書，並依照本件工程合約金額八百二十萬元全額照准結算（見外放工程契約影本卷第三十一頁正反面、第三十二頁工程驗收複驗紀錄及工程結算驗收證明書），其複驗及結算程序已難謂無瑕疵。且甲○○、丙○○於調查站偵訊時均供承，本件工程係按實做數量計算，以傾斜四十五度穿過水溝溝身施工，較諸以垂直九十度穿過水溝溝身方式施工之工料較節省，應於結算金額中扣除其節省工料之金額等語（見偵查卷第五頁反面、第六頁、第十頁正反面）。而乙○○於調查站偵訊時亦供稱，其依傾斜四十五度穿過水溝溝身方式施工可節省材料費十至十四萬元許等語（見偵查卷第三十二頁反面）。倘其等所供無訛，則本件工程既應依實做數量核計結算金額，且已因施工方法改變而節省相當工料費用，何以乙○○於申請結算時未據實將上開節省之工料費用扣除？而甲○○、丙○○均非不知其情，竟亦未於結算金額中將上開費用予以扣除，即率依本件工程合約金額八百二十萬元全額照准，是否渠等有故意矇混而圖利乙○○之意思？難謂無疑。又依卷附台北縣新店市公所（簽）用紙影本載明本件工程「逾期十二天」，且依甲○○、丙○○所作上開結算驗收證明書「逾期天數及罰款金額欄」中亦記載逾期罰款金額為九萬八千四百元（見外放工程契約書影本卷第四十頁反面、第三十二頁），似指本件工程逾期十二天完工，應罰款九萬八千四百元。倘屬無訛，何以甲○○、丙○○二人於結算總金額中竟未將上述逾期罰款扣除？又丙○○於調查站偵訊時供稱：「在配管工程方面，各追加、減五萬一千三百五十四元，最後結算金額為八百二十萬元等語（見偵查卷第十頁反面）。且依上開結算驗收證明書「增減額」欄所載，其加帳及減帳各為五萬一千三百五十四元（見外放工程契約書影本卷第三十二頁），則其在配管工程方面各追加、減五萬一千三百五十四元之內容與依據為何？何以上開追加、減金額適巧完全相同？是否有故意加減拼湊不實金額以圖利包商之意思？亦不無可疑。以上各項疑點均與判斷被告等之間是否有互相勾串舞弊以圖利之犯行，至有關係，究竟實情為何，自應深入調查以明真象。原判決對此未予詳查，徒以甲○○事後僅依估驗值百分之九十五計算包商應領之工程尾款，較之合約應付之百分之九十五款項為少，且甲○○在簽呈及動支經費請示單上之註記，僅為該公所之內部意見溝通，非屬定案，以及事後經仲裁結果認定本件工程結算總額應為八百十萬一千六百元等情，遽認被告等均無圖利之犯行，依上說明，自有應調查之證據未予調查之違法。㈢、查前台灣區水管工程工業同業公會台北檢驗試壓中心檢驗員曾煥德，未到「喜洋洋社區」作上開換裝自來水管實施測試水壓工作，即率以「合格」之不實事項，登載於「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，並交付予該試壓中心而行使之，使該試壓中心據以發給不實內容之簡便行文表予新店市公所及捷一公司。而其業務登載不實之犯行，業經第一審判處有期徒刑四月確定，有第一審刑事判決附卷可稽（見第一審卷第二四八頁以下）。原判決雖認此為曾煥德個人之行為，與被告等無關云云。然據乙○○在調查站偵訊時供稱，自八十三年五月至同年十一月間，該公司所做之埋管試壓記錄表，均由渠本人在向該試壓中心索取檢驗試壓合格證明文件時，一同檢附予
曾煥德等語；而曾煥德於檢察官偵訊時亦坦承，乙○○有將測試結果交予渠等語（見偵查卷第三十頁正反面、第一一二頁），嗣於第一審審理時，其二人亦作相同之供述（見第一審卷第二三二頁正反面）。倘渠等上開所供屬實，則曾煥德依其職責既應親自前往「喜洋洋社區」作上開換裝自來水管測試水壓工作，並依實際測試結果，登載「用戶用水設備內線檢驗記錄表」，何以竟由乙○○將其測試之試壓資料提供予曾煥德？此舉係基於曾煥德之要求，抑或乙○○主動提供？其交付該項測試資料之目的與用意為何？乙○○是否明知其情，而故意提供該項資料以利曾煥德登載不實？以上各點亦與判斷乙○○是否有參與前述業務登載不實犯行，有重要之關係，自有詳予調查釐清之必要。乃原審對此未予調查，徒以乙○○曾持繳費收據向曾煥德索取試壓合格證明文件，遽認前揭業務登載不實犯行係曾煥德個人之行為，與被告等無關云云，亦有應調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十六 日
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