最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六二五九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 黃秋雄律師
史錫恩律師
右上訴人等因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月三日第二
審判決（八十五年度上訴字第四七六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
四年度偵字第三四一四、八五○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○公共危險部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
關於發回部分（公共危險部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○父子，自民國八十三年七月間起，由甲○○出資，乙○○登記為負責人，並為現場負責人，在桃園縣中壢市○○路七五巷十三、十五號（三樓建築物）公眾得出入之場所，經營小二八育樂事業有限公司柏青哥店，擺設柏青哥電動機具與不特定人賭博財物為業。八十四年三月十五日該店被警查獲，機枱遭查扣，上訴人等因不甘損失，且小二八育樂事業有限公司，曾於八十三年九月五日及七日，就該公司在前址經營之柏青哥店全部設備向富邦產物保險股份有限公司投保公共意外責任險及火災保險，投保金額分別為四千萬元及三千三百萬元（該火災保險保單，由富邦產物保險股份有限公司出單，但由友聯產物、中國航聯產物、富邦產物三家保險公司百分之三十、百分之二十、百分之五十之比例聯合共保），認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，由甲○○僱用不知情之黃孝仁代購舊機台六十六台及僅有外型而實際上已不堪使用之機台九十六台，安裝於前開店內，於八十四年五月十九日安裝完成，同日二十三時三十七分乙○○前往前開店內，縱火燒燬店內機具及該處現非供人使用之店面，再由乙○○出面，以保險之標的物遭受火災為由，向承保之富邦產物保險股份有限公司申請理賠，嗣由富邦產物保險股份有限公司請乙○○提出購買機具設備之來源證件，因乙○○迄未能提出，尚未理賠，且經桃園縣警察局中壢分局發現甲○○、乙○○有縱火之情形移送偵查，致未能得逞等情。因而撤銷第一審關於上訴人等公共危險部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人等共同放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪刑，固非無見。惟查：㈠、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。甲○○、乙○○父子究在何時、何處、如何共同謀議燒燬店內機具及店面以詐取保險金，原判決事實欄內並未明確認定詳細記載，且對於認定乙○○係於八十四年五月十九日二十三時三十七分前往店內縱火之事實，亦未於理由內說明其認定此項事實所憑之證據，自不足資為論罪科刑之根據，並有理由不備之違誤。㈡、法院因發見真實之必要，應依職權調查證據，為刑事訴訟法第一百六十三條第一項所明定。依證人黃孝仁於警訊所供其於八十四年五月二十日上午八點三十分與甲
○○一起離開失火之柏青哥店（見八十四年度偵字第八五○二號卷第十八頁反面），雖原判決理由認定應係八十四年五月十九日上午八時三十分之誤，但是否該證人陳述之日期錯誤及甲○○是否確於八十四年五月十九日上午與黃孝仁前往該店安裝舊機枱後一起離開﹖另乙○○於警訊時辯稱該店發生火災時，伊在台南住家休養中，未在現場，警方通知時伊才知道等語（見同上卷第六頁反面），凡此事項，與認定上訴人父子有無共同縱火之事實，至有關連，原審未切實深入調查，遽行判決，亦有未盡調查能事之違誤。㈢、原判決事實認定乙○○出面向承保之富邦產物保險公司申請理賠，因迄未能提出購買機具設備之來源證件，且經警方發現有縱火之情形移送偵查致未得逞，但理由內却認為上訴人等此部分係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺既遂罪，不無理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決關於公共危險部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分（賭博部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○因常業賭博部分，原審係依刑法第二百六十七條論處罪刑，查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十 日