最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六二三五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二十四日第
二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十一年度偵字第一五三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為日本人，係日商有線商事股份有限公司台北分公司（以下稱日商有線公司）之負責人。基於概括之犯意，自民國七十九年間起，至八十一年六月十日著作權法修正以前，在台北市○○○路六十九號八樓，連續多次擅自重製原判決附表三、四所示（科藝百代股份有限公司部分除外）飛碟企業股份有限公司等唱片公司出版，有著作權之音樂帶後（著作權人如該附表所示－另有飛碟企業股份有限公司發行，由紅孩兒主唱之「你最好永遠別愛上我」、林志穎主唱之「十七歲的雨季」等歌曲），再寄往全省六個營業所（台北、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄）之發射台，以有線之方式，將音樂公開播送給簽約客戶收聽，並向其客戶收取裝機費及每月收費新台幣（下同）一千元之月費，並以此為業。八十一年六月十日著作權法修正，同年月十二日生效後，在未取得著作權人之同意前，仍繼續以上開方式公開播送如該附表三、四有著作權之歌曲，侵害他人之著作財產權，並以之為業。嗣於八十一年七月十日上午十一時許，為法務部調查局台北市調查處承辦人員，於台北市○○○路九九號八樓查獲，並扣得如該附表一所示之機器設備及供犯罪所用之物。甲○○經交保候傳，繼續在高雄市○○○路四三二號七樓之一繼續營業，並與該高雄市營業所之實際負責人野原朝貢，共同基於犯意之聯絡，在高雄市○○○路四八○號五樓之十四，以台北營業所重製之音樂帶，分二十四個頻道，提供各商店二十四小時之有線音樂服務，公開播放他人有著作權之音樂帶。甲○○直至八十一年九月十五日離職。後任負責人弘中良行仍繼續營業，至八十一年十月二十七日，在高雄市上述營業所及播放地址，分別為法務部調查局高雄市調查處查獲該附表二所示，供犯罪所用之營業資料及機器設備等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同以犯擅自自公開播送侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠本件第一審檢察官係以上訴人涉有違反著作權法第九十四條之常業公開播送罪嫌予以起訴，並說明重製音樂帶部分適用修正前之著作權法，未據告訴。惟原判決則認上訴人犯重製罪及常業公開播送罪，而依牽連犯從較重之常業公開播送罪論處。其中重製部分認定上訴人自七十九年間起至八十一年六月十日著作權法修正以前，連續多次擅自重製如原判決附表三、四所示之有著作權音樂帶，此部分犯行經被害人藍與白唱片有限公司等向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴而移送併辦（高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第二五六七二號）。但此併辦部分，原審第二次更審判決無罪時，已將該案退回檢察官偵查（見原審更㈡卷第一一六頁），已無該偵查案之卷宗資料。原判決事實欄竟仍記載此部分由檢察官移送併辦云云，顯與卷內證據資料不合，難認適法。本院前次判決發回意旨即已指明，該項瑕疵仍然存在。㈡原判決認定上訴人以公開播送有著作權之飛碟企業股份有限公司發行，由紅孩兒主唱之「你最好永遠
別愛上我」、林志穎主唱之「十七歲的雨季」等歌曲。但依原判決理由欄所載，此部分歌曲，係由法務部調查局高雄市調查處，於八十一年十月十三、十四日錄自該公司高雄營業所音樂台Ａ－九頻道所播放之歌曲。而原判決亦認定上訴人係於八十一年九月十五日離職，由後任負責人弘中良行繼續營業。則前揭歌曲既已於上訴人離職後，始公開播送，似難認屬於上訴人之犯罪行為。原判決事實之認定與理由之說明不相符合，亦有未當。㈢原判決理由欄謂：「另日本人弘中良行於高雄市調查處供稱：伊係日本琉球那霸放送所派來台灣做有線電台市場之調查，與台灣日商有線商事股份有限公司完全沒有隸屬關係，故曾敏中、吳素芳、弘中良行等人與被告並無共犯之關係」云云（見原判決第八頁第二至五行）。但綜觀全案卷，並無此部分之證據資料，似為之前檢察官移送併辦之案卷資料。惟本院第二次發回意旨即指明，高雄市調查處從未傳訊弘中良行，上引答話乃高雄市調查處訊問另一日人野原朝貢：「你在日商有線商事股份有限公司擔任何種職務﹖」野原朝貢所為之回答。（見本院八十三年度台上字第三七八八號判決）原判決仍未詳予審酌前揭案資料，逕為與該卷證資料不符之認定，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣原判決不採取證人陳芳繡有利於上訴人所供，係以依扣案之客戶資料，其中絕大部份均以營業名稱登記，僅極少部分以個人名義登記。而遍查該客戶資料，並無該證人之名字，經原審法院嗣後拘提亦未到案，且其證詞與上訴人於台北市調處之供述不符，顯係事後臨訟勾串，自非可採云云。卷查陳芳繡係憩的餐廳負責人，由其具名向日商有線公司申請裝置有線音樂，以憩的餐廳列入客戶名冊（見本院八十八年度台上字第一二五九號卷第十九至二十二頁）。原判決以遍查該客戶資料，並無該證人之名字，且其證詞與上訴人於台北市調處之供述不符，而未予採取，其論斷與前揭證據資料不符，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 八 日
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