臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第447號
原 告 劉俐旻
訴訟代理人 吳意淳律師
被 告 曾柏齡
楊淑芬
共 同
訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年4月25日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查， 本件原告起訴時，原係以曾柏齡為被告，依買賣瑕疵擔保及 解除契約之法律關係請求被告返還買賣價金，並聲明請求： 被告曾柏齡應給付原告新臺幣（下同）340 萬元，及自民事 起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪ 計算之利息。嗣於民國105 年6 月13日具狀追加楊淑芬為被 告，並追加侵權行為損害賠償請求權及債務不履行請求權為 訴訟標的，而變更聲明為：被告應連帶給付原告340 萬元， 及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年 利率5 ﹪計算之利息（本院卷第25至27頁）；又以105 年7 月6 日準備書狀及105 年8 月15日準備書二狀主張依民法第 92條規定撤銷被詐欺之意思表示，而追加民法第179 條不當 得利返還請求權為訴訟標的（本院卷第44至46頁、第59至60 頁）。經核，本件原告所為訴之變更，其請求之基礎事實， 均係基於原告於103 年9 月14日及同年月22日購買沉香珠之 同一事實，且證據資料相通，不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於103 年9 月14日向被告買受沉香珠一批，當 日以現金交付60萬元，並簽發到期日為103 年9 月15日、票 據金額為160 萬元、受款人為曾柏齡之支票乙紙，共計支付 價金220 萬；嗣於103 年9 月22日又向被告買受沉香珠一批 （原告所購買之2 批沉香珠合稱系爭沉香珠），並簽發到期
日為103 年9 月22日、票據金額為120 萬元、受款人為曾柏 齡之支票乙紙，以支付價金120 萬元，因被告一再向伊保證 沉香珠為真正，絕無加油加香，且為星洲馬拉OK碳化沉香木 車成，等級和奇楠一樣，並強調就像佛像一樣可以護身，伊 隨後依約兌現支票、給付全部買賣價款共計340 萬元予被告 收訖。嗣伊多次向被告請求其提出沉香珠真正之證明，被告 均未提出，詎於104 年10月間，伊以該沉香珠加熱測試，竟 冒出黑油，被告故意不告知致伊不知所購買之沉香珠有此瑕 疵，而沉香珠之真正係影響其價值效用之重大瑕疵，伊自得 依民法第359 條之規定請求解除契約，爰依民法第354 條、 第359 條及第259 條規定先位請求被告連帶返還價金340 萬 元；而若認原告不得主張物之瑕疵擔保責任，則被告以不實 內容詐騙伊購買系爭沉香珠而權益受損，是伊得依民法第92 條規定撤銷締約之意思表示，依民法第179 條規定備位請求 被告連帶返還所受領之340 萬元價金；次依民法第184 條、 第185 條規定請求被告連帶賠償340 萬元之損害；若認原告 不得主張受詐欺而撤銷締約之意思表示，惟被告所給付之系 爭沉香珠未依債之本旨，則依民法226 條第1 項、第227 條 規定請求被告連帶負不完全給付之損害賠償金340 萬元等語 。並聲明：㈠被告應連帶給付原告340 萬元，及自民事起訴 狀繕本送達被告之翌日起，至被告給付之日止，按週年利率 5 ﹪計算之利息。㈡如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告答辯則以：原告係於103 年9 月間向被告曾柏齡（下稱 曾柏齡，與楊淑芬合稱被告）購買系爭沉香珠及達摩雕像等 物件，楊淑芬係曾柏齡太太，原告向曾柏齡購買系爭沉香珠 時，楊淑芬只是在家招待茶水，中間並外出接小孩，並未全 程在場。又原告所支付共計340 萬元之價金係包括系爭沉香 珠及達摩雕像，原告本身即係一沉香之收藏家，原告曾於10 3 年8 月間邀請曾柏齡參觀沉香展，之後還向曾柏齡借用沈 香一串體驗，於間隔半月後才到曾柏齡住家選購沉香珠及達 摩雕件。原告係沉香之專家，且有多次買賣沉香之經驗，明 知沉香珠之買賣並無任何證明文件，或為任何之保證，故原 告於挑選之後即行付款。原告於購買系爭沉香珠之後，歷經 一年才以其送鑑之手珠向被告主張系爭沉香珠非真正，其送 鑑定之沉香珠是否係向被告所購買，已非無疑。況原告於 103 年9 月間購買後，未立即檢查，依民法第356 條第2 項 規定，應視為承認其所受領之物，不得於購買一年後再向被 告主張瑕疵，且如有所謂沉香珠之證明文件，何以原告於買 賣時未要求，卻願立即付款，則其事後自不得再藉詞被告未
提出證明文件而要求解約。又原告自承其向被告購買沉香珠 後，即將該沉香珠送往國外拍賣，原告訴訟代理人並稱：「 原告送去拍賣後，就發現沉香珠是假的」，原告既可將所買 受之沉香珠委由國外拍賣公司進行拍賣，則拍賣公司於拍賣 前，皆會先行鑑定，而據悉原告係委由「香港皇家國際藝術 品拍賣有限公司」拍賣，僅一對二串之起拍價即達296 萬元 ，如是人為加工之沉香珠，拍賣公司不可能以如此高價起拍 。原告向被告購買之系爭沉香珠已由多人經手，且送往國外 拍賣，故原告自應就本件持以主張之沉香珠係當初被告所賣 出予原告之系爭沉香珠及該沉香珠之品質負舉證之責任，倘 原告無法舉證，自應受不利之認定。又退步以言，若原告得 解除契約，請求返還價金，被告則得行使對待給付之抗辯， 原告亦應將當年所買受之系爭沉香珠及雕像返還被告等語， 資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決， 請准供擔保，免為宣告假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告主張其於購買系爭沉香珠前，曾柏齡曾表示系爭沉香 珠為碳化之馬拉OK沉香所車成，購買系爭沉香珠之總價金 額為340 萬元，價金之支付方式為於103 年9 月14日交付 現金60萬元，及分別簽發到期日為103 年9 月15日金額為 160 萬元、到期日為103 年9 月22日金額為120 萬元之支 票2 紙，而該2 紙支票屆期均已兌現之事實，業據原告提 出支票影本為證（本院卷第8 至9 頁），且為被告所不爭 執，自堪信為真實。
（二）原告另主張其係與被告2 人共同締結購買系爭沉香珠之買 賣契約，且被告2 人異口同聲向原告保證沉香珠為真正， 並無加油加香，然其將系爭沉香珠加熱測試，竟冒出黑油 ，且與同好分享時才聽說碳化馬拉OK無法進行車珠，而被 告迄今並未提出系爭沉香珠真正之證明，被告係故意不告 知系爭沉香珠非真正之瑕疵，而系爭沉香珠是否真正係影 響其價值及效用之重大瑕疵，且被告詐騙系爭沉香珠係馬 拉OK碳化車珠，致使原告陷於錯誤而與被告締結買賣契約 等語；惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之 爭點如下：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買賣因物 有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買 受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第354 條第1 項前段、第359 條分別定有明文。又因可歸責於債務人之
事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給 付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生 前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第226 條 第1 項、第227 條，分別定有明文。次按物之瑕疵係指存 在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決 定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為 物有瑕疵，出賣人依民法第354 條第1 項規定，自負有擔 保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅 失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或 契約預定效用之瑕疵，買賣標的物如係特定物，於契約成 立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告 知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則 出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給 付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號裁 判意旨參照）。又依民法第184 條第1 項前段規定，侵權 行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦 即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有 因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院10 0 年度台上字第328 號判決意旨參照）。再按民事法上所 謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事 ，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者， 依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示 ，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證 之責任（最高法院18年上字第371 號判例、44年台上字第 75號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而 原告負舉證之責者，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917 號判例意旨參照）。經查，原告主張被告向其 保證系爭沉香珠為真正，並無加油加香，惟系爭沉香珠有 不符約定品質及效用之瑕疵，且同時構成不完全給付，及 詐欺之侵權行為，惟為被告所認，依前開說明，自應由原 告就此有利於己之事實，負舉證之責。
⒉經查，原告主張系爭沉香珠並非如曾柏齡所稱以碳化馬拉 OK沉香珠車成，無非係以其將系爭沉香珠加熱結果冒出黑 油，且系爭沉香珠經送訴外人侯信全鑑定結果，認系爭沉 香珠可能為加工之手串成份，大於真品沉水碳化沉香，及
鑑定書內容亦記載：以現有之沉香可知馬拉OK為土沉香， 皆由倒架形成，其密度很低；而碳化沉較水之馬拉OK在產 地是有發現，惟由於碳化結果多為脆化，無法進行車珠工 法等語，並提出侯信全所出具之鑑定報告書為證（本院卷 第16頁）。且證人侯信全固於本院審理時到庭具結證稱： 我鑑定的沉香珠不是馬拉OK碳化車珠，是偽的沉香珠，但 是哪一種偽沉香，我沒有辦法確定，真的沉香有三個基本 要素，第一、在顯微鏡下要有新的沉油，第二、要有反黑 的沉油，第三、任何沉香都有木質部分，原告給我鑑定的 沉香，都不具備上開的三要素，此外還有一個論述，沉香 表面的篩管在顯微鏡下不是空洞的，原告拿來鑑定的沉香 珠，其篩管是空洞的，而其篩管下面還覆蓋一層薄薄的黑 油，再加上碳化的東西是很難車成珠子的等語（本院卷第 72４至72頁）。然證人侯信全於本院審理時亦證稱：我在 上海森林研究院研究木頭和沉香，這個研究院是中國大陸 官方機構，類似台灣之林務局，上海森林研究院沒有發給 我證書，我在上海森林研究院待1 年半，將近2 年，我高 中畢業後去當兵，22歲退伍後去大陸找工作，後來在大陸 開報關行，28歲左右開始在上海森林研究院研究沉香，我 是利用晚上或休假去上海研究院研究沉香，我並不是研究 院裡面的研究人員，只是跟一個教授學習，我沒有辦法提 出任何資格證明，全臺灣沒有人可以提出資格證明，沉香 是因為木頭外部感結菌所結香的木頭，是由11至15種菌種 感染結香，很複雜，可以說全亞洲沒有人取得資格證明， 全世界沒有任何機構可以作鑑定，上海有一家鑑定公司， 但客觀度不一定有，我從20年前開始研究沉香後，就會到 產地去看沉香、買沉香珠，但沒有從事沉香買賣等語（本 院卷第70至75頁）。是證人侯信全雖證稱其已自行研究沉 香珠20餘年，並至上海森林研究院學習，然並無法提出任 何有關於沉香珠領域之專業證照或實務證明文件，且其亦 證述沉香結構複雜，則其所出具之鑑定報告書及證述內容 是否具有公信力及憑信性，而可採為認定系爭沉香珠是否 為真正及是否馬拉OK碳化沉香車成之佐證資料，已非無疑 。再觀諸被告亦曾提出於104 年11月13日經AGW 國際沉香 鑑定中心鑑定結果：天然沉香，無人為加工處理等語之鑑 定報告書附卷可參（本院卷第13頁），而證人侯信全於本 院亦證稱：有聽過國際沉香鑑定中心，叫AGW ，是台灣的 民間單位，據說現在已經不存在等語（本院卷第73頁）。 顯見被告所提出之上開鑑定報告書並非如原告所稱不具公 信力之鑑定報告，而該鑑定報告書之鑑定結果卻與證人侯
信全鑑定結果相左，原告亦未證明被告所提出沉香珠鑑定 中心之鑑定報告有特別不可信之情形，自難遽以否認該鑑 定報告之鑑定結果。又觀諸被告所提出拍賣公司於網路上 所刊登拍賣商品介紹中，確有標明為印尼馬拉OK千年碳化 沉水奇楠香佛珠之商品等情，有網路頁面資料列印在卷可 參（本院卷第115 至121 頁）。與證人侯信全以碳化結果 多為脆化，無法進行車珠工法，推論系爭沉香珠非馬拉OK 碳化沉香珠所製成之結論，亦有所扞格。而證人侯信全亦 未進一步提出其立論基礎之依據，就其推論內容，自難盡 信。從而，原告就其主張系爭沉香珠並非真品且非馬拉OK 碳化沉香所製，與被告所保證及約定之品質不合即系爭沉 香珠係被告未依債之本旨所交付之瑕疵商品乙節，並未盡 舉證責任，自無法為原告有利之認定。
⒊次查，證人侯信全所鑑定之沉香珠係原告於105 年3 月24 日始將交付鑑定等情，有該鑑定報告書說明在卷可稽（本 院卷第16頁），亦即原告係於103 年9 月間購買系爭沉香 珠後逾一年始提出沉香珠予證人侯信全鑑定。又原告訴訟 代理人於105 年6 月23日審理時陳稱：原告送去拍賣後， 就發現沉香珠是假的，拍賣後就懷疑假的，拍賣單位不會 檢查，只是收取佣金而已等語（本院卷第41頁），則原告 於向曾柏齡購買系爭沉香珠後，尚且將系爭沉香珠送交第 三人拍賣，並歷經1 年半後始交付沉香珠請求證人侯信全 鑑定，被告質疑原告交付鑑定之沉香珠是否與系爭沉香珠 具同一性，並非無據。原告訴訟代理人雖於被告提出上開 質疑後於106 年3 月17日審理時改稱：前次開庭時我們說 原告將系爭沉香珠送去拍賣，是沒有把整個過程詳細說明 ，我們說送去拍賣後，是有去找拍賣公司寄照片，但沒有 把沉香珠寄過去，被告誤解了，一個價值300 多萬的東西 ，原告絕對不可能隨便寄給第三人等語（本院卷第105 頁 ），惟此與前揭陳述內容顯有不符，且無其他資料證明原 告訴訟代理人前次陳述內容有陳述不清或錯誤表達之情， 自無從認定原告於取得系爭沉香珠迄今，均為自身保管未 曾交付予其他第三人，或原告交付予侯信全鑑定之沉香珠 ，甚或目前持有之沉香珠均係當初向曾柏齡所購買之系爭 沉香珠。況觀諸原告於起訴狀記載向被告買受沉香珠一批 ，該批之數量究為何，尚無法特定，原告連當初購買系爭 沉香珠之數量均無法特定，更遑論證明目前所持有之沉香 珠與系爭沉香珠之同一性。從而，原告主張受鑑定之沉香 珠係其向曾柏齡購買之系爭沉香珠乙節，尚難認定。至於 證人即原告母親盧宛芸於本院審理時具結證稱：原告訴代
今天帶來的沉香珠，跟我在曾柏齡家聞到的沉香珠是一樣 的，我之前沒有聞過別的沉香珠等語（本院卷第68頁）。 然審以證人盧宛芸於本院作證時距離原告向曾柏齡購買系 爭沉香珠已約2 年，證人盧宛芸對於沉香珠並未有特別研 究，之前又無聞過沉香珠之味道，卻於事隔2 年後仍能正 確辨別出當初所聞過沉香珠之味道，顯與常情有違，故無 從以證人盧宛芸具有上開瑕疵之證述內容，認定原告目前 所持有之沉香珠確為系爭沉香珠。
⒋再審諸原告於購買系爭沉香珠時，並未要求被告提出任何 證明文件，或要求於購買前先由第三鑑定單位鑑定系爭沉 香珠之真偽，顯見原告亦認沉香珠買賣交易並無要求對方 提出證明文件之慣例。原告係於曾柏齡交付系爭沉香珠一 年後之104 年10月29日始以律師函要求曾柏齡提出系爭沉 香珠真正之證明等情，此有原告所提出之律師函存卷可參 （本院卷第10頁）。而被告亦提出104 年11月13日之由國 際沉香鑑定中心所出具之鑑定報告（本院卷第13頁），難 謂被告未提出適當之證明文件證明系爭沉香珠之真偽。況 審諸原告於本院審理時陳稱：曾柏齡跟我解釋展覽的沉香 珠與其他沉香珠不同之處，曾柏齡說他的沉香珠是頂級的 ，會護身，大陸環境不好，叫我一定要帶沉香珠去，避免 被不好的東西跟上，然後就借沉香珠給我戴；曾柏齡基於 好意給我沉香珠帶出國避邪，說如果遇到鬼沉香珠會變成 白色，我出國回來就還被告，帶出國之沉香珠與我向被告 購買之沉香珠是同一批沉香珠等語（本院卷第62至63頁、 第123 頁至124 頁），顯見原告之所以向曾柏齡購買沉香 珠之緣由係著眼於沉香珠所謂「避邪」、「護身」效用， 而此並無法以科學鑑定方式判別，然原告既於購買系爭沉 香珠前，已經由實際持有而有機會得以親身感受系爭沉香 珠是否符合其對於沉香珠所期待之效用，而原告於親身體 驗系爭沉香珠後，猶出以鉅資向曾柏齡購買系爭沉香珠， 益徵原告主張系爭沉香珠欠缺保證或約定之品質及效用， 顯屬無據，甚難憑採。
⒌末查，證人親盧宛芸於本院審理時證稱：我陪同原告至曾 柏齡家購買沉香珠之次數有2 次，第一次楊淑芬泡完茶就 離開，第二次楊淑芬從頭到尾都有在場，但楊淑芬只有說 其小孩就學的學校附近有墳墓，戴了沉香珠比較不怕，我 認為原告是跟曾柏齡買沉香珠，楊淑芬是賢妻良母，沒有 在管這些事，只有講其小孩戴了比較平安等語（本院卷第 65至67頁）。據此，原告於103 年9 月14日至曾柏齡住處 與曾柏齡談論購買系爭沉香珠之相關內容時，楊淑芬並未
在場，自無可能與原告談論有關購買沉香珠之相關事宜。 原告第二次至曾柏齡住處購買系爭沉香珠時，楊淑芬雖在 場但與原告談論的內容僅限於其小孩配戴沉香珠之益處而 已，並未涉及買賣契約之相關內容，或為不實之積極推銷 沉香珠。從而，原告主張楊淑芬與曾柏齡同為系爭沉香珠 買賣契約之出賣人，且同為向其訛稱系爭沉香珠屬馬拉OK 碳化車珠者，誠乏所據，洵無足採。
⒍承上所述，原告就曾柏齡所交付之系爭沉香珠係加油加香 之假品，且非馬拉OK碳化沉香所車成，而有不符合約定或 保證之品質乙節，並未舉證以實其說。則原告主張曾柏齡 所交付之系爭沉香珠具有影響其價值及效用之重大瑕疵， 而為不完全給付等情，自屬無據。而曾柏齡所交付之物品 既非與其所述不符之瑕疵物，原告就締結系爭買賣契約之 意思表示，即非被詐欺所為，曾柏齡亦無侵害原告權利之 不法行為。從而，原告主張依物之瑕疵擔保責任或不完全 給付之法律關係解除系爭買賣契約或因被詐欺而撤銷締結 系爭買賣契約之意思表示，請求曾柏齡返還買賣價金，或 主張曾柏齡有故意為不法之詐欺行為，請求賠償所生之損 害等情，均非可採。
四、綜上所述，本件原告依物之瑕疵擔保責任解除契約及民法第 259 條回復狀之先位請求，或依撤銷締約之意思表示後依不 當得利之法律關係、或依侵權損害賠償之法律關係、或依不 完全給付法律關係為備位請求被告連帶給付原告340 萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，均為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
民事第一庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
書記官 王裴雯