最高法院民事判決 九十五年度台上字第二八八七號
上 訴 人 喬柏營造有限公司
號7樓
法定代理人 癸 ○ ○
訴訟代理人 陳 詩 經律師
上 訴 人 甲 ○ ○
乙○○○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
上 列八 人
共 同
訴訟代理人 王 嘉 寧律師
上 訴 人 己 ○ ○（即李麗芬）
住同上鎮○○路13號6樓
上列當事人間請求確認法定抵押權存在等事件，兩造對於中華民
國九十五年一月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十三年度
重上字第六一九號），各自提起上訴及一部上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於再確認上訴人喬柏營造有限公司有新台幣三百九十六萬七千二百十五元之法定抵押權存在暨命上訴人甲○○以次五人再給付同金額本息及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○以次九人之其他上訴及上訴人喬柏營造有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴及上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由
查上訴人喬柏營造有限公司（下稱喬柏公司）對於上訴人甲○○以次九人如原判決附表（下稱附表）所示之建物提起確認法定抵押權存在，並請求上訴人甲○○以次五人給付該建物承攬工程款之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之甲○○以次九人必須合一確定。故本件雖僅由甲○○以次八人提起上訴，但其上訴之效力，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，仍及於同造未提起上訴之己○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
本件喬柏公司主張：對造上訴人甲○○以次五人於民國八十六年
六月十日，以其所有並領有准予興建地下一層、地上八層建物建造執照之坐落台北縣淡水鎮○○段龍木井小段一八之七、二二、二二之二及二三地號等四筆土地（下稱系爭土地），與伊簽訂「水仙大廈承攬合約書」（下稱系爭合約），由伊承作該八層建物工程（下稱系爭工程），約定結構工程款為新台幣（下同）三千六百零五萬元，裝修工程款為七百七十七萬三千元，合計四千三百七十八萬三千元，伊已依約如期完工，領有八十八年淡使字第二三一號使用執照，對造上訴人甲○○、丙○○並已將附表一、三、四、五號建物移轉登記予對造上訴人庚○○以次四人，惟甲○○以次五人迄今，經加計追加工程款四百八十七萬八千三百七十九元及六十七萬八千九百六十九元，並扣除追減工程款一百三十五萬一千三百七十四元後，共尚積欠伊工程款一千二百十九萬零四百九十八元未付，屢經催索，拒不履行等情，爰依民法第五百十二條及修正前同法第五百十三條之規定，求為確認伊對附表所示建物有上開金額之法定抵押權存在，並命甲○○以次五人給付同金額及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（按：逾上開金額本息部分，經第一審判決喬柏公司敗訴，該部分未據其聲明不服。）
上訴人甲○○以次五人則以：結構工程款部分，應扣除喬柏公司受領之鄰房損害金及土尾證明書費用各二十萬元。系爭合約所約定之結構工程款、裝修工程款及追加工程款，計為四千四百六十四萬三千九百十二元，扣除喬柏公司受領及溢領之工程款，伊等僅餘四百三十萬五千二百九十三元未付，對造所指之追加工程款四百八十七萬八千三百七十九元，除其中九十一萬一千一百六十四元部分外，其餘均有不實。又系爭工程喬柏公司因施工拖延、施工品質諸多瑕疵，伊得請求喬柏公司給付逾期完工罰款並賠償瑕疵損害，以之與未付工程款抵銷，喬柏公司已無工程款可資請求，該法定抵押權為不存在等語，資為抗辯。並提起反訴，求為命喬柏公司給付伊等三百萬元及自反訴狀送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（按：反訴部分，分經一、二審判決甲○○以次五人敗訴後，該五人僅就其中請求給付一百萬元本息敗訴部分，提起一部上訴。）
上訴人庚○○以次四人亦以：喬柏公司承造之系爭建物，由甲○○、丙○○出售予伊等者均已付清價款，伊等為善意之第三人，喬柏公司與甲○○以次五人間之糾葛，與伊等無涉，喬柏公司對於甲○○以次五人即使有法定抵押權，亦應將伊等所承購之建物部分剔除等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件喬柏公司主張其與甲○○以次五人簽訂系爭合約，系爭工程其已承造完工領有使用執照，甲○○、丙○○分別將部分建物出售並移轉登記予庚○○以次四人，甲○
○以次五人尚有結構工程款二百七十六萬五千五百二十四元及裝修工程款五百二十一萬九千元未付之事實，為甲○○以次九人所不爭，且有建造執照、系爭合約、使用執照、建物登記謄本及存證信函等件為憑，自堪信為真實。甲○○以次五人以上開情詞置辯，查：㈠系爭合約第二條第二項已約定本工程工地週圍鄰居建物之安全、防範維護措施等一切費用，均由喬柏公司詳細估算負責，且於八十六年十月七日所召集之鄰損協調會，約定由該公司負責賠償鄰房損害金二十萬元，並經甲○○以次五人實際支付喬柏公司該款，為喬柏公司所不爭，且有系爭合約、協調會議紀錄及請款單足憑。又系爭工程甲○○以次五人原委由聯發營造有限公司（下稱聯發公司）承造，並由甲○○以次五人支付聯發公司請領建造執照前應先取得之棄土證明書費用，始獲准核發建照執照，喬柏公司係於聯發公司施工中接續承建，嗣於取得「土尾證明書」後業向甲○○以次五人再請領二十萬元等情，亦為喬柏公司所不爭，復有聯發公司放棄書、喬柏公司同意書、台北縣政府工務局函及請款單等件可據，甲○○以次五人抗辯系爭結構工程未付款，應再扣除喬柏公司受領之鄰房損害金及土尾證明書費用各二十萬元，並非無據，喬柏公司請求未付之結構工程款，自應扣除上述各二十萬元，即二百三十六萬五千五百二十四元。㈡喬柏公司主張甲○○以次五人裝修工程款五百二十一萬九千元未付部分，甲○○以次五人既就工程款為七百七十七萬三千元及已支付二百五十五萬四千元不爭執，則此部分未付之工程款即為五百二十一萬九千元無訛。又喬柏公司主張甲○○以次五人追加工程款四百八十七萬八千三百七十九元及六十七萬八千九百六十九元迄未支付，扣除追減工程款一百三十五萬一千三百七十四元，尚有四百二十萬五千九百七十四元未付之事實，業據其提出水仙大廈工程追加減帳明細表、新建工程會議記錄、結構體工程請款付款明細表、裝修工程請款付款明細、追加工程表、大理石材追加工程明細款、追減工程表及追加工程表等件為證，而甲○○以次五人對上開追加工程表、追減工程表所列之六十七萬八千九百六十九元、一百三十五萬一千三百七十四元及追加工程款四百八十七萬八千三百七十九元中之九十一萬一千一百六十四元，及喬柏公司於八十八年三月二十三日將水仙大廈新建工程會議紀錄及追加工程五十一項、追減工程二項之資料交付甲○○校對，同年七月三十一日復將上述工程追加減帳明細表等件共九頁交付甲○○核對，另喬柏公司所主張追加之五十一項工程已施作完工等事實，均已不爭執，且有甲○○簽名收受之水仙大廈新建工程會議紀錄及目錄表可按。又甲○○於同年三月二十三日簽收水仙大廈新建工程會議紀錄及追加工程五十一項、追減工程二項等資料及同年六月七日會同喬柏公司將系爭淡水鎮○○路二七二號五樓房屋
交付買受人辛○○後，曾對該建物追加水槽施工等多項工程，及至同年六月十三日為請款協調會時，均未曾向喬柏公司異議，有兩造不爭之交屋明細書、水仙大廈工程請款協調會紀錄為憑，而該請款協調會係依甲○○以次五人於同年六月一日製作之現場複勘紀錄所召開，均係檢討喬柏公司同意追減項目，對喬柏公司所交付上開追加工程之資料，未有異議之紀錄，而簡略以「其餘項目依水仙大廈工程承攬書第四條承攬價額及數量處理之，並依第二條第五項處理之」。按系爭合約第四條及第二條第五項均非就追加工程之核計而約定，且甲○○以次五人於八十八年六月十三日召開上開「請款協調會」後之同年七月八日、十四日尚支付工程款三百二十萬元之事實，為甲○○以次五人所不爭，益徵喬柏公司於同年三月二十三日交付之追加工程表，迄至同年七月八日、十四日再支付工程款三百二十萬元，均未曾異議或表示不同意追加之意見。況喬柏公司施作追加之工程，並非一、二日即可施作完畢，勢必影響工程進度，各項追加工程之材料，尚須向廠商訂購、送貨，豈有於甲○○以次五人不同意其追加工程或價款之情形，自行付費購料施工？甲○○以次五人抗辯追加工程款過高應扣減或未同意追加，顯不足取。故喬柏公司指系爭未付之結構工程、裝修工程、追加工程款計為一千三百十四萬一千八百七十二元，扣除應減工程款一百三十五萬一千三百七十四元，尚未支付之工程款為一千一百七十九萬零四百九十八元為可採。㈢甲○○以次五人抗辯喬柏公司有溢領、預領、已領未施作工程款三百五十一萬七千九百九十元一節，固以系爭合約附件五之一第五項註一及註二但書約定應扣還價款為據，然喬柏公司主張其請領各期工程款，均經甲○○估驗於請款單上簽章確認始為付款，無溢領、預領、或已領未施作工程之可能，並提出甲○○以次五人不爭執之請款單二十四紙為證，且依系爭合約第六條付款辦法第一、二、六項，堪信喬柏公司之主張為真實，甲○○以次五人未舉證證明，空言抗辯，自無足採。又甲○○以次五人辯以喬柏公司逾期完工應付罰款一千一百萬元部分，查喬柏公司係於八十六年六月十日簽訂系爭合約，依該合約第五條第一、二項約定，自翌日起算四百五十日之工作天，扣除國定假日、民俗節日及雨天，應於八十八年五月三十一日完工，喬柏公司既於同年三月八日獲准核發使用執照，顯未逾系爭合約第五條第一項所約定之期限，有台灣省土木技師公會九十一年四月十八日鑑定報告書（下稱土木技師公會報告書）足憑，參之喬柏公司請領之使用執照申請書內，有「八十六年十一月十二日及八十七年七月八日」及「八十七年四月十五日北警消建字第二○三八八號」之期日文號，堪認喬柏公司已於八十七年四月三十日前，依系爭合約第五條第二項之約定，為使用執照之申請，甲○○以次五人認喬柏公司逾期完
工應付罰款，與事實不符，洵無足採。㈣甲○○抗辯喬柏公司施作工程有瑕疵，應付修繕費、損害金二百八十二萬八千七百五十元部分，①地下室外牆及大底版未依圖說舖貼皂土毯，造成防水效果不彰：喬柏公司主張是項工程經甲○○以次五人同意而變更，並依約辦理減帳六十五萬七千二百八十元，此情業據其提出水仙大廈追加工程附件一明細表為憑，核與甲○○以次五人具狀抗辯是項工程減項金額應自喬柏公司請求工程款中扣除相符，甲○○以次五人執此抗辯，即無所據。②地下室基礎RC牆壁未依圖說施工，導致部分灌漿失敗，二次補強工程，造成使用面積及效益減失：喬柏公司對此主張施工地點因坐落澆築位置，施工困難，為安全考量，始為如上之施作，且施工後現場與系爭合約之合約圖及建築圖之施工皆相符合，並未造成使用面積及效益之減失等事實，核與土木技師公會報告書所載地下層鋼軌樁打設，因鄰房之施工最小間距、基地土壤性質及防範緊急危險，此項變更設計，應在施工時，由兩造與監造建築師協商，且其主要用途為停車場，依系爭合約原設計圖地下室外牆係靠柱內緣，經現場丈量結果並未變更停車位尺寸，無造成使用面積效益減失等情，尚屬相符，甲○○以次五人執此抗辯，自乏依據。③C3柱放樣錯誤，前後移位四十三公分，側面工作陽台空間減少影響使用效益：此項抗辯，經台灣省建築師公會鑑定為「尚未有如所指之缺失」、「尚無影響使用效益」，有該公會九十一年五月三十一日鑑定報告書（下稱建築師公會報告書）為憑，甲○○以次五人是項抗辯，洵無足取。④背面建築線未依設計圖樣放樣施工，結果使每層室內使用面積及效益減失，汽車出入調度困難：喬柏公司對系爭工程背面建築線未依設計圖樣放樣施工之事實不爭執，復經前述二報告書鑑定屬實，而此項施工設計變更，致系爭工程面積及效益減損之損害，經估核為四十四萬三千一百九十二元，亦經該建築師公會報告書鑑定屬實，甲○○以次五人就此部分之損害自得由上述工程款予以扣抵。⑤地下室C2柱鋼筋放置，位向內偏差，因影響一樓玄關門寬，下段灌漿完成後，以切斷內排鋼筋，外移修改成「ㄣ」形，使連接面支橕力減少：查喬柏公司施作是項工程之所以變更施工方式，係因設計圖上打設鋼軌樁之最小空間施工間距，鄰房基礎侵入地界而不得不向基地內退縮，或偏斜打設鋼軌樁，且上下層柱心偏移，祇要柱鋼筋彎折斜率不超過六分之一，植筋工法符合規範，偏心增加之彎距亦得到適當之制衡，並經設計人與監造人認可後修正施工方式，施工與監造人等專業人員在現場應已確認符合工程技術要求，不致影響該柱之承載力，有土木技師公會報告書足憑，甲○○以次五人抗辯喬柏公司應負是項工程之瑕疵擔保責任，殊非可取。⑥四、五、六、七樓B4樑位放置與設計圖不符，致每層損失原設計空間使用效益：喬柏公司
為此項工程之施作，確與設計圖不符，並影響室內設計及使用效益之減損，其減損金額為十九萬四千六百元，有建築師公會報告書可按，甲○○以次五人此部分之損害，應得由未付之工程款扣抵。⑦上突二樓之梯階施作與設計圖樣不符，致損失原設計空間使用效益，及上突三樓之水箱放置錯誤，預留工作空間不足，造成工作、出入發生困難，同時背面區空出一間二坪大無用途之贅房：查喬柏公司施作系爭工程，於八十四年五月五日、八十六年二月五日、五月二十六日及竣工圖，計有四次法定變更設計，建築物設計人與監造人於工程竣工後，應完成最後一次變更設計，以符申請使用執照之規定，喬柏公司於施作此項工程，與原設計圖不符，甲○○以次五人應已同意變更設計，方能繼續施工，否則即應拆除重作，且系爭工程已獲核發使用執照，顯已獲准變更設計等事實，亦有土木技師公會報告書足據，其抗辯受有此二項損害，為無足採。⑧女兒牆鋼筋配置安全密度不足，安全堪慮：甲○○以次五人為此抗辯，拒絕台灣省建築師公會打開混凝土看鋼筋鑑定，已有該公會報告書可憑，且系爭工程之建築設計剖面圖，有詳細女兒牆剖面圖，在結構圖僅發現CSI 之女兒牆配筋圖，雖無明確之屋頂女兒牆配筋圖，但按慣例係參照CSI 女兒牆配筋，但配筋量夠不夠，不僅看間距密度，還要看鋼筋大小，用大號鋼筋其間距密度可疏些，祇需單位面積內換算之鋼筋面積足夠即可，本件喬柏公司施作是項工程，依現場會勘所見，柱頭確實全部突出屋面以上一．二公尺，與女兒牆等高，牆頂端作約二十五公分寬、二十三公分高之扁樑與柱接合，均屬額外加強，女兒牆應無安全之虞，有土木技師公會報告書之鑑定足憑，其持以抗辯是項工程喬柏公司應負瑕疵擔保責任，洵失所據。⑨全棟二樓以上正、背面窗戶訂製尺寸不合，未退回修改，強行破壞已完成之RC牆，遷就其錯誤尺寸，產生滲水、裂縫等後遺症問題：喬柏公司施作系爭工程，其施工程序雖無異常，惟其正面外牆確有施工不準，孔隙太大，背面牆加多角窗，精度不好，致發生滲水、裂縫瑕疵之事實，估算其修補費用為二十二萬九千一百六十九元，有建築師公會報告書可按，喬柏公司應負修補之責任，甲○○以次五人僅請求二十一萬元，誠非無據，此款亦得自未付之工程款扣抵。⑩消防箱預留位，模板過大，致破壞電梯門框木柱，一次灌R.C 漿失敗，影響將來使用安全（五、六、七樓）：甲○○以次五人抗辯此項工程之瑕疵，為消防箱預留位，模板過大，係因施工不良所致，但應依據工程技術配以補強鋼筋等措施，不致破壞電梯門框而影響將來使用安全，有上開二報告書之鑑定結果為憑，喬柏公司對是項工程，自應負瑕疵擔保責任，其替代費用為五萬三千七百六十一元，亦有建築師公會報告書足稽，此替代費用應得由未付之工程款扣抵。⑪電梯、汽車升降機、管道間底
等未按圖說做好集水設備，坑底積水無法排除：查喬柏公司施作系爭工程，原設計AB-3建築圖，汽車昇降機坑之集水坑容積小，目的在裝設排水設施滲入水量，如結構圖未發現有集水坑之配筋圖，結構圖與建築圖不相符合時，以建築師之解釋及指示為準，有土木技師公會報告書為憑，而喬柏公司承造系爭工程之建築物設計人吳富登建築師，確於八十八年九月八日與喬柏公司召開協調會時，確認喬柏公司應於汽車昇降機、停車昇降機及電梯昇降機各機坑施作集水坑等情，有該次會議紀錄可稽，喬柏公司未施作集水坑，自應負補修之責任，此項補修工程，並得由甲○○以次五人自行修補替代之，其施作之費用經鑑定為二十八萬一千九百六十四元，有建築師公會報告書足據，此替代費用，亦得由未付之工程款扣抵。⑫八樓通往屋頂預留梯孔寬度與原設計圖不符，經二次重新施工補正，日後仍有斷裂之虞：此項抗辯，經台灣省土木技師公會進行檢驗設計圖說並經現場勘驗結果，認建築設計圖八樓頂版有預留寬度一公尺之樓梯孔，而實際施工預留略大於一公尺，並經喬柏公司二次施工修復補正，有該公會報告書可據，甲○○以次五人執之抗辯，尚無足憑。⑬地下室化糞池導管未依安全衛生需要配置管線，有堵塞及危險後遺問題：經台灣省土木技師公會現場勘查，地下一樓頂板下之雨水排水管之配置方式之爭議，實際配管方式係與鋼筋混凝土樑平行，較斜方向配多一處轉折，實際配管有適當坡度，且雨水、廢水排水管係排放一樓以上至八樓及突出物之雨水與廢水等，水壓力大，除有大型物質或水泥砂漿違反使用規定流入外，應不致有堵塞之後遺症，因此平行鋼筋混凝土樑配管應可接受，有土木技師公會報告書為憑，甲○○以次五人抗辯喬柏公司應負瑕疵擔保責任，為無可取。⑭雨水、廢水排放管未依圖說配置施工，有損地下室空間使用效益：喬柏公司施作是項工程，確有管線與合約原設計圖面未符，然經台灣省土木技師公會現場勘查，管線配置並無礙機械停車空間，有該公會報告書為憑，甲○○以次五人抗辯喬柏公司應負瑕疵擔保責任，顯無足採。⑮一樓梯廳區○○○○○道被花崗石封埋，經破壞花崗石修接，該花崗石破壞後未復原：喬柏公司施作是項工程有瑕疵，應負之修補責任為更換被破壞之花崗石板，重新按開關盒尺寸留孔處理即可，此項修補費用為二萬九千四百十三元，有上開二報告書可稽，甲○○以次五人自得請求此部分之修補費用，並由應給付喬柏公司之工程款予以扣抵。⑯全棟大樓工程完工，雜廢物清理、清潔費用未依約處理：喬柏公司於第一審法院會同兩造及台灣省土木技師公會鑑定人員於九十年十二月七日至現場勘驗時，就系爭工程建物內尚有其所有廢棄物、沙、舊家具、紙板、雜物等未予清除之事實，並不爭執，有勘驗筆錄足憑，該清除之相關費用經估算為二萬二千五百元，有建築師公
會報告書可憑，甲○○以次五人自得請求此部分之清潔費用，並得由未付之工程款予以扣抵。⑰一樓側面工作陽台內緊急逃生口防水蓋漏水，須重新施作：喬柏公司否認有是項工程之瑕疵，台灣省土木技師公會現場勘驗時，亦未發現有漏水情事，有該公會報告書為憑，此項抗辯，自無可採。⑱與鄰地相接花台牆未施作，下雨鄰地積水會流入一樓：查喬柏公司承造系爭工程，依系爭合約確有此項工程之圖說，喬柏公司未依圖施作之事實，業據上開二報告書鑑定屬實，喬柏公司自應依約予以施作完成，惟此項施作費用，經核計為四萬零八百零三元，亦有建築師公會報告書可據，甲○○以次五人自得請求此部分喬柏公司應施作之費用，由應給付喬柏公司之工程款扣抵。⑲甲○○以次五人於八十八年六月一日所列之工程項目，迄至同年七月二十三日尚未修復，由第一審法院併函台灣省建築師公會予以鑑定，經鑑定所需修復費用為十九萬八千七百五十元，有建築師公會報告書及台灣省建築師公會台北縣辦事處函足憑，甲○○以次五人自得請求此部分喬柏公司應修復之費用，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。綜上①～⑲所述，甲○○以次五人於一百四十七萬四千九百八十三元之範圍自得主張抵銷，其尚應付喬柏公司之工程款計為一千零三十一萬五千五百十五元。茲喬柏公司於八十六年六月十日簽約承造系爭工程，並於八十八年三月八日完成，均在民法同年四月二十一日修正公布之前，為兩造所不爭，依修正前同法第五百十三條之規定，喬柏公司承攬系爭工程對於甲○○以次九人所有如附表之建物，於前開未付之工程款範圍內自有法定抵押權存在，且不因嗣後甲○○以次五人將其讓與庚○○以次四人而受影響。從而，喬柏公司據以請求確認其對甲○○以次九人所有如附表所示建物在一千零三十一萬五千五百十五元之範圍內，有第一順位法定抵押權存在，對命甲○○以次五人給付喬柏公司該金額本息，即屬有據，應予准許，逾此範圍及甲○○以次五人反訴請求喬柏公司給付三百萬元本息部分，均非正當，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其他主張、抗辯及聲明證據因何不足採之理由，爰就喬柏公司請求再確認有四百九十萬三千四百八十一元法定抵押權存在暨命甲○○以次五人再給付同金額本息部分，第一審所為其敗訴之判決廢棄，改判如其所聲明；並就其餘部分，維持第一審所為喬柏公司敗訴之判決，駁回其上訴，復維持第一審所為確認喬柏公司有五百四十一萬二千零三十四元法定抵押權存在暨命甲○○以次五人給付同金額本息及甲○○以次五人反訴部分敗訴之判決，分別駁回兩造各該部分之上訴。一、關於廢棄發回部分【即原判決關於再確認喬柏公司有三百九十六萬七千二百十五元之法定抵押權存在暨命甲○○以次五人再給付同金額本息（追加工程款）部分】：
查上訴人甲○○以次五人於八十八年六月三十日即就追加工程款部分，委請林雯澤律師向喬柏公司發函載稱：「1.喬柏公司前揭函說明一所謂結構體工程第十五、十六、十七期裝修工程第三、四、五期及追加工程等之工程款總計九百二十三萬六千三百三十一元等語，經查該等工程中有未施作者、有已施作而未完工者，揆諸前揭合約書第六條第六項之約定，喬柏公司於此部分工程款之請求條件，尚未成就」云云（見一審卷㈠二二二頁），似對追加工程表示否認之意，原審恝置不論，逕認甲○○以次五人未予異議或爭執，已有未合。又系爭合約第二條第四項既約定：「甲方（定作人）於必要時得變更承攬範圍及內容，如因此需要變更承攬金額及完工期限時，應依原承攬項目單價，就變更部分核實辦理加減，如有新增項目時，應依誠信原則由雙方另議合理單價」，第四條約定：「．．（承攬人）須依估價單內容及項目，配合原圖說及補充圖說完成全部工程，不得藉詞數量過多或不足而要求加價或重新核算數量」，第三條第四款約明：「凡圖說及承攬書中未詳盡明確規定而為完工所必須或一般慣例所不可或缺者，承攬人應按定作人或定作人委任建築師之解釋及指示施工，不得藉詞推諉或要求加價」云云，似見承攬人僅得於經定作人之指示變更工程，且經雙方核實辦理增減帳，始得變更或追加工程。則甲○○以次五人於原審辯稱：追加工程款四百八十七萬八千三百七十九元，伊祇承認其中九十一萬一千一百六十四元，詳細同意項目如伊九十四年六月一日民事準備㈡狀附表二所示，且依系爭合約第二條第四項、第四條約定，本件喬柏公司非經伊同意而任意追加工程或片面因數量多寡即要求加價，就伊否認部分亦無法舉證業經伊同意，伊自無給付義務。另喬柏公司同年月十四日所提民事準備㈣狀主張伊有同意追加工程款項目，伊業以同年七月十三日以民事陳報㈡狀反駁各等語（分見原審卷㈠一七八、一八○、一八一頁及同卷㈡一○○頁），是否均毫無足取？即非無再進一步推求之必要。原審未遑調查明晰，遽行判決，亦嫌速斷。該追加工程款相關之事實，尚未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於㈠再確認喬柏公司有九十三萬六千二百六十六元之法定抵押權存在暨命甲○○以次五人再給付同金額本息，㈡駁回甲○○以次九人對確認喬柏公司有五百四十一萬二千零三十四元法定抵押權存在暨駁回甲○○以次五人對命其給付同金額本息之上訴，㈢駁回甲○○以次五人反訴請求給付一百萬元本息之上訴，㈣駁回喬柏公司請求給付一百八十七萬四千九百八十三元本息之上訴部分）：
查原審本於上述理由而為此部分兩造分別敗訴之判決，經核於法
並無違背。兩造上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，各指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件上訴人甲○○以次九人之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人喬柏公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十一 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二 日 Ｋ
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