最高法院民事判決 九十五年度台上字第二七八九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 薛西全律師
被 上訴 人 保德建設有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年
一月十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十四年度重上
字第五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於民國八十八年十月十二日簽訂由上訴人提供坐落屏東縣長治鄉○○段三一五地號土地應有部分二四０分之一０三與被上訴人合建房屋之合建契約（下稱系爭合建契約），又於八十九年三月十一日增訂由上訴人提供同段三二一地號土地應有部分一六分之三與被上訴人興建房屋。被上訴人與上開土地之其他共有人邱順賢、邱潤忠、邱億明、邱旺明、邱火明另簽訂合建契約，旋即由邱順能、邱順賢、邱順松及上訴人於八十九年五月十八日提起分割系爭土地訴訟，上訴人授權被上訴人處理，經台灣屏東地方法院八十九年度重訴字第一二七號判決並於九十年七月十七日確定等情，為兩造所不爭。茲被上訴人主張：上訴人遲延給付，造成工程延宕，致伊受購地定金遭沒收等之損失超過新台幣（下同）八百萬元，伊因上訴人遲延，合法解除契約，依約得請求上訴人給付按保證金三百萬元二倍計算之違約金即六百萬元本息云云；上訴人則辯稱：因被上訴人遲延，伊於九十二年四月二十九日以存證信函定期催告被上訴人於同年五月八日前依約履行，並表示期限屆滿被上訴人仍未履行時，即解除兩造間之合建契約，於九十二年六月九日再以存證信函重申解除契約意旨云云，兩造情詞各執。經查系爭土地共有人邱滄明授權訴外人邱旺明代理其處理包括系爭土地所有權應有部分在內不動產之出售、移轉、贈與、出租、分割及其他有關權利變更、管理、收益、處分等行為之期間至九十年六月十六日止，證人邱火明證稱：伊因邱滄明欠其債務，故聲請本票強制執行查封合建土地，邱滄明同意伊承受查封拍賣應有部分的土地，前後經二年，被上訴人希望我們能夠快一點把印鑑拿出來，伊二哥邱旺明有找上訴人商量，後來大家同意對邱滄明之債權債務處理完後，再處理合建事宜云云。而被上訴人之法定代理人乙○○與邱旺明二人於九十一年十二月十
七日連袂造訪上訴人，乙○○提起邱滄明授權邱旺明期限已過，等邱旺明將邱滄明之事情辦好，再進行建照申請等詞，上訴人點頭答應，無何異議，有被上訴人提出之錄音光碟及譯文在卷可稽。上訴人對該錄音光碟及譯文之真正，亦不爭執。則上訴人事後空口否認譯文內容，並辯稱：伊並無回應說好，所謂點頭回應，並不實在云云，並不可採。邱火明早在九十一年八月間聲請對邱滄明裁定准予本票強制執行，被上訴人法定代理人乙○○與邱旺明於九十一年十二月十七日至上訴人處洽談，談及待邱火明部分處理完畢再行申請建造，時間上並無矛盾之處。該錄音光碟乃關於乙○○與上訴人間之談話，屬可取得之證據資料，俾被上訴人於訴訟上舉證，以維護被上訴人在實體法上受保護之權利；而民事程序於追求真實發現時，固仍應就憲法所保障之權利、誠信原則及正當法律程序等價值為綜合權衡，不許為發現真實之必要，而以重大侵害隱私權之手段取得證據方法，但本件乙○○係錄下其與上訴人間談話之內容，上訴人明知其談話內容可為乙○○所瞭解並記憶，甚至對外引述，而猶對乙○○發表，則乙○○趁機錄下其談話內容，尚無侵害上訴人之隱私權可言，當時另有邱旺明及上訴人之妻在場。則上開錄音光碟尚難謂係非法取得之證據而無證據能力。上訴人確曾同意待邱火明與邱滄明間強制執行事件終結後，再續行本件合建事宜，並無疑問。上訴人辯稱：依系爭合建契約第十三條前段之規定，通知上訴人所為徵詢洽商應以書面為之云云，惟上訴人既已同意待邱火明與邱滄明間強制執行事件終結後再續行本件合建事宜，則此同意不因被上訴人有無以書面通知而受影響。上訴人既同意待該強制執行事件終結後再續行合建事宜，而邱火明查封拍賣邱滄明之系爭土地應有部分並承受，執行法院於九十二年七月二十八日始發給權利移轉證書。則其於九十二年四月二十九日催告被上訴人履行合建契約並進而解除契約，自難謂合。被上訴人並未因上訴人之催告而陷於給付遲延，系爭合建契約未因上訴人不合法之解除而歸於消滅。依系爭合建契約，簽約後有關本案必須辦理之各項申請事項，如手續上必須由上訴人具名申請或蓋章時，上訴人應隨時配合辦理，不得藉故拖延，如因此致被上訴人受有損害，上訴人應負賠償之責；關於合建事宜，兩造約定上訴人應於接獲被上訴人之通知七日內提出相關證件以配合辦理，被上訴人於九十二年九月十日催告上訴人於十日內提出土地權狀正本、印鑑證明、戶籍謄本、身分證影本、戶口名簿影本、印鑑章、便章，憑以辦理後續合建事務，顯已表明催告之文件係作何用，上訴人置之不理；證人邱火明、邱順賢、邱潤忠亦證述其他合建之共有人，均已提出有關文件等；乙○○、邱旺明、邱鳳祥於九十二年八月十八日造訪上訴人，上訴人表示其不同意蓋章等情；證人邱火明亦證稱：九十二年四
月間上訴人向其表示怕影響他的健康才不打算合建云云，顯見上訴人係因不願繼續合建而不提出文件資料，則其遲延顯可歸責於上訴人。被上訴人提起本件訴訟，在訴訟中於九十三年十一月二十二日以準備書狀之送達，對上訴人為解除契約之意思表示，上訴人於九十三年十一月二十四日收受。按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。此一損害賠償，係指不履行而生之損害賠償，意義上則包括違約金。換言之，契約當事人約定給付違約金，如其契約經解除，債權人自得請求給付違約金。兩造約定上訴人應依本約履行，不得無故作其他任何請求或妨害被上訴人依約進行中之工程，否則上訴人應依保證金之兩倍賠償被上訴人，並負擔因此所造成之一切損失，核屬懲罰性違約金之性質。而此不過係以保證金之兩倍作為計算違約金金額之方法，與被上訴人已否交付保證金於上訴人無涉，且不得無故作其他任何請求或妨害依約進行中之工程，不過係例示之規定，自應認上訴人不依約履行時，被上訴人即得對其請求賠償依保證金兩倍計算之違約金。被上訴人因上訴人之違約導致被上訴人支付及賠償受損之金額，約為六百三十七萬六千五百九十三元，有其提出計算書及收據為證；另外因合建契約續行，受到其他合建人請求之損害賠償，尚未包含在內。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。上訴人辯稱：伊年已七十四歲，僅有該筆共有土地之財產，認賠償六百萬元之違約金實屬過高云云，尚無可採等詞，為其判斷之基礎。
按原審謂被上訴人之法定代理人乙○○於九十一年十二月十七日造訪上訴人，請求待邱旺明將邱滄明之事情辦好，再進行建照申請，上訴人點頭答應，有錄音光碟及譯文可證云云，惟錄音光碟倘無影像，何能證明上訴人當時有點頭答應，首待澄清。次按契約當事人約定雙方所為之某法律行為須用一定之方式，有以保全證據為目的者，亦有以法律行為須待方式完成始生效力者。前者，當事人之意思係以保全證據為目的，並非法律行為之生效要件，自不得因未以一定之方式為之，而否定其效力；後者則係法律行為之生效要件，如未以一定之方式為之，法律行為之效力尚無從發生，二者迴然有別。查兩造於系爭合建契約第十三條約定：通知甲、乙雙方向對方所為之徵詢洽商或通知辦理事項均以書面為之。上訴人辯稱：依系爭合建契約第十三條前段之規定，通知上訴人所為徵詢洽商應以書面為之云云，即屬重要之防禦方法，乃原審未遑查明兩造上開約定之法律行為方式，究竟係屬保全證
據為目的，抑或為法律行為之生效要件，率以上訴人已同意待邱火明與邱滄明間強制執行事件終結後再續行本件合建事宜，認並不因被上訴人有無以書面通知而受影響，已屬可議。其次約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。原審未考慮本件案情之殊異性，並說明其斟酌標準為何，即為不利於上訴人之論斷，亦有未洽。再者，觀系爭合建契約第七條第二款載明：倘若被上訴人中途無故不履行契約條款時，被上訴人願將所付定金及建地上一切之建築物，及工寮建材等全部任由甲方沒收，作為違約金，並解除本約；第十五條第五款載明：上訴人應依本約履行不得無故作其他任何請求或妨害被上訴人依約進行之工程，否則上訴人應依保證金之兩倍賠償被上訴人並負擔因此所造成之一切損失。顯然以被上訴人所付之定金與保證金之二倍作為違約金之計算基準。上訴人一再辯稱：被上訴人迄未將保證金三百萬元交付於伊云云，果若屬實，被上訴人既未付保證金三百萬元，是否得請求上訴人給付違約金六百萬元，亦非無疑。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十 日 ｍ
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