最高法院民事判決 九十五年度台上字第二七八六號
上 訴 人 長榮航空股份有限公司
法定代理人 Ａ○○
訴訟代理人 陳忠輝律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙 ○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑 ○
寅○○（原名黃秀美）
卯○○
辰○○
巳○○
午○○
未○○
申○○
酉○○
亥○○
天○○
地○○
宇○○
宙○○
玄○○
黃○○
共 同
訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師
被 上訴 人 戌○○
上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於中華民國九十五年
三月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重勞上字第
七號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除廢棄第一審判決命上訴人長榮航空股份有限公司對被上
訴人戌○○為給付及駁回被上訴人戌○○其餘之訴並各該訴訟費用暨假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人甲○○等及被上訴人（以下合稱戌○○等）主張：伊原受僱於上訴人長榮航空股份有限公司（下稱長榮公司）擔任空服員，詎自民國九十年十月起，長榮公司陸續以公司虧損為由將伊資遣。然長榮公司並無勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款所定虧損情事，其所為終止兩造間勞動契約應屬無效。伊於九十一年一月三十一日委託律師向長榮公司發函撤銷之前簽收資遣通知行為，並請求長榮公司回復伊工作，亦遭拒絕。惟兩造間勞動契約既未合法終止，長榮公司且拒絕伊提供服勞務，長榮公司仍應給付伊自非法解僱日起至九十二年七月三十一日止之薪資等情。爰依勞動契約法律關係，先位聲明：求為命長榮公司給付戌○○等如第一審判決附表（下稱附表）二先位聲明部分所示金額，及加給法定遲延利息暨如附表四所載機票之判決。若認兩造間勞動契約業已終止，則除仍請求補發加班費及定期機票外，併請求給付資遣費差額及預告工資。備位聲明：求為命長榮公司給付戌○○等如附表三備位聲明部分所載資遣費、加班費及加給法定遲延利息暨如附表四所載機票之判決（第一審依先位之訴命長榮公司給付戌○○等如附表二剩餘薪資總額欄所示金額本息及如附表四所示之優惠機票，並駁回戌○○等其餘之訴。長榮公司就其敗訴部分提起上訴，戌○○等就先位之訴敗訴部分未據聲明不服，已告確定。原審將第一審所為先位之訴命長榮公司為給付之判決廢棄，改依備位之訴判命長榮公司給付戌○○等如原判決附表一給付金額欄所示之金額本息，並將長榮公司其餘上訴及戌○○等其餘之訴均駁回。被上訴人就其先位及備位之訴敗訴部分均未據聲明不服，已告確定，其餘兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴）。
上訴人長榮公司則以：伊於九十年九月七日公告經會計師核閱之九十年度財務預測稅前淨損已達新台幣（下同）三十三億多元，隨後九一一事件發生，航班減少，確有巨額虧損及業務緊縮情事。甲○○等於接受資遣時，對資遣事由並無異議，且已受領資遣費及預告工資，自不容其恣意撤銷。伊與甲○○等間已無勞動契約存在，彼等請求給付薪資，自有未合。又戌○○等均為空勤組員，屬中央主管機關核定公告性質特殊之工作者，依法並不受勞基法第三十條之限制，自不得依正常工時八小時請求超時加班費。且差旅日支費、交通費均不應列入計算平均工資，受訓期間亦不得計入工作年資等語，資為抗辯。
原審將第一審所為先位之訴命長榮公司給付甲○○等之判決廢棄，改依備位之訴判命長榮公司給付戌○○等如原判決附表一給付
金額欄所示之金額本息，並駁回長榮公司其餘上訴及戌○○等其餘之訴，無非以：戌○○等原均為長榮公司之空勤組員，長榮公司分別於原判決附件（下稱附件）所示解僱日期發函通知渠等表示終止兩造間之僱傭關係，並支付資遣費及預告工資，戌○○等均已收受如附件（Ｄ）項所示之資遣費及預告工資之事實，為兩造所不爭，並有通知書、職員資料表、空勤組員個人薪資明細表存卷可稽，堪信為真實。依長榮公司八十七至九十年度營利事業所得稅結算申報書記載內容以觀，足見戌○○等遭資遣前近三年長榮公司營運績效核屬向上發展趨勢，加之其於九十一年一至四月客運載客率大幅提升，稅前盈餘超過四億元，且於九十年十二月間要求員工全面減薪後，自九十一年四月一日起，並全面恢復員工原有薪資，於九十一年上半年度已有七億六千五百十九萬餘元之淨利，為長榮公司所不爭，是長榮公司主張其係因虧損而終止與戌○○等間之勞動契約，難認有據。再者，觀之長榮公司九十年九至十二月間航班減班統計表，每月計平均減少航班比例僅約０．０六二五，且長榮公司亦不爭執其另僱請實習學員二十一人，於解僱戌○○等同時令受訓學員上機實習；又於九十一年一月向立榮航空「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）飛機，與柬國航空公司聯營開闢金邊航線，復於同年四月間發函通知戌○○等表示願以較低勞動條件令渠等復職及召募新空服員，聘回一百多人投入日本等航線經營等節，足見長榮公司並未有因業務緊縮而須解僱勞工之必要。長榮公司辯稱其有勞基法第十一條第二款事由，於法雖有未合，惟其發函通知甲○○等表示欲終止勞動契約並發給資遣費及預告工資，仍不失為終止契約之要約。其中玄○○、黃○○、辰○○、己○○、壬○○雖於通知書上對資遣費及預告工資之計算標準及給付數額有所異議而為註記，但對僱傭關係之終止則無意見，顯見彼等均已為終止勞動契約之承諾。故系爭勞動契約自已合意終止，甲○○等以錯誤及受詐欺情事，撤銷其簽收資遣費之意思表示，洵無足取。系爭勞動契約既已合意終止，甲○○等即無從請求薪資，要可認定。再依兩造簽訂之訓練及服務合約書第二條、第三條第一項之約定，足見戌○○等於訓練期間，為受訓學員，並非提供勞務之工作者，長榮公司於渠等受訓期間雖發給訓練津貼，衡其性質，應屬補助其生活所需，而非提供勞務、工作之對價，故受訓期間自不得計入工作年資。次查空服員於航空公司提供之勞務係在班機上服勤，薪資組成結構除本薪外，尚包括職務津貼、飛行津貼等，雖均名為津貼，核屬空服員提供勞務所獲得之對價，均屬工資性質。至於日支費，依長榮公司空服員管理辦法第八章待遇之第二、八、九、十條規定，係屬出勤工作之勞務對價，並非差旅費之性質，亦非對在外地膳食、住宿福利補貼之恩惠性給與，
理應計入平均工資。另交通費不列入計算平均工資，兩造已不爭執。而戌○○等為空勤組員，係中央主管機關核定公告性質特殊之工作者，經兩造簽訂工作契約並約定工作時間，且經長榮公司報請桃園縣政府核備及交通部民航局備查，有工作契約書、簽收名冊、桃園縣政府及交通部民航局函在卷可稽。參以戌○○等擔任長榮公司空勤組員之年資皆已二年以上，期間均依長榮公司「空服員排班作業手冊」排定執行勤務，未見渠等爭執加班費之發給，益徵兩造就工作時間確已有特別約定。再者，戌○○等於服勤期間均已支領飛行津貼，足認長榮公司就彼等之飛航工作時數均已給付對等之報酬，則戌○○等自不得再請求給付加班費，亦不應將加班費列入平均工資之計算。按平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞基法第二條第四款所明定。依上述標準，戌○○等之平均工資、長榮公司應給付之資遣費及預告工資詳如附件所示。又長榮公司空服人員基本須知第十九條第一項固規定其員工於工作滿一定期間者，每年得依規定申請長榮公司國際定期航線班機免費及招待折扣機票，供其本人或家屬（員工之配偶、父母及二十歲以下之未成年子女）搭乘，惟依其文義可知，該優惠機票僅為員工之福利，須由員工依規定申請，並非長榮公司須每年主動發給，且該機票須具員工身分方得申請使用，兩造勞動契約既已終止，戌○○等已不具長榮公司員工身分，即無從再行申請，則渠等請求長榮公司給付免費及折扣機票，尚無可採。綜上所述，兩造之勞動契約業經合意終止，從而甲○○等主張勞動契約仍繼續存在，先位請求長榮公司給付如附表二、四所示薪資本息及優惠機票，洵屬無據，應予駁回。至戌○○等備位主張若認勞動契約已終止，則請求給付短付之資遣費及預告工資、加班費、優惠機票部分，於如原判決附表一給付金額欄所示金額暨自九十一年四月二十三日起算法定遲延利息之範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第二百九十七條第一項及第一百九十九條第一項、第二項規定有違。本件原判決廢棄第一審先位之訴關於命長榮公司對於甲○○等所為給付部分之判決，其認定長榮公司發函通知甲○○等表示欲終止勞動契約並發給資遣費及預告工資，仍不失為終止契約之要約，甲○○等均已收訖長榮公司檢附之資遣費及預告工資，顯見渠等均已為終止勞動契約之承諾等情，似未據長榮公司就系爭
勞動契約是否合意終止一節，提出任何攻擊防禦方法，原審於未曉諭長榮公司及甲○○等就此為事實上及法律上陳述、聲明證據，並為適當完全之辯論前，遽謂彼等雙方業已合意終止系爭勞動契約，進而為甲○○等敗訴之判決，依上說明，其判決即屬違背法令。其次，原判決所謂通知書之內容，係長榮公司通知甲○○等依勞基法第十一條第二款規定予以資遣，得否即謂甲○○等於簽署上開通知書時，即為終止系爭勞動契約之承諾，非無研求之餘地。乃原審遽認長榮公司與甲○○等間之系爭勞動契約業已合意終止，並為甲○○等敗訴之判決，自嫌速斷。再者，本件第一審認戌○○等先位之訴一部有理由，並未對備位之訴為判決，長榮公司係對第一審其所受敗訴之先位之訴提起上訴，原審既認為長榮公司之上訴有理由，備位之訴一部有理由、一部無理由，則將第一審所為長榮公司敗訴部分之判決廢棄，就備位之訴有理由之部分為戌○○等勝訴之判決，並駁回戌○○等之先位之訴及其備位之訴無理由之部分即可，並無備位之訴在第一審之判決可維持。乃原審竟諭知「上訴人（指長榮公司）其餘上訴駁回」之判決，於法更有未合。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。原審認戌○○等先位之訴無理由，爰就備位之訴為戌○○等一部勝訴、一部敗訴之判決，固非無見。惟原審就先位之訴所為甲○○等敗訴之判決部分，既經本院予以廢棄發回，自不能任令原審就備位之訴所為該部分之判決先行確定，故就備位之訴此部分自應一併予以廢棄發回。至備位之訴關於被上訴人勝訴部分，繫於長榮公司對於被上訴人之資遣是否業已生效而定，此部分事實尚未明瞭，本院無從為法律上之判斷，亦應併予廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十 日 Ｋ
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