最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七二八七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○○
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十二年十月十四日第二審判決（九十二年度上
訴字第五００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年
度偵字第八三六二、九二００號、九十年度偵字第一０四七六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
原判決關於上訴人即被告甲○○部分，認定甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○常業詐欺罪刑（處有期徒刑一年六月，緩刑五年）；就被告乙○○○部分，撤銷第一審論處乙○○○常業詐欺罪刑之判決，就乙○○○被訴違反墳墓設置管理條例第二十七條第一項部分改判諭知免訴之判決；就被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項、刑法第三百二十二條常業竊佔、第三百四十條常業詐欺部分，經審理結果，認犯罪不能證明，改判諭知無罪之判決；固非無見。
惟查：（一）按法院之組織不合法者及未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第一款、第十三款定有明文。另審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條亦有明定。本件依原審審判筆錄之記載，原審於民國九十二年九月三十日審判期日，出席審理之法官為審判長鄭文肅法官及陳珍如法官、王浦傑法官（見原審卷第一九五頁），與原判決所載，參與判決者為審判長鄭文肅法官及黃三哲法官、王浦傑法官不相適合，其未參與審判之黃三哲法官，卻參與判決，法院之組織既不合法，其訴訟程序顯然違背法令，自屬無可維持。（二）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實欄記載：甲○○經營其妻乙○○○所有坐落包含台南縣左鎮鄉○○段第四二六之一０一號等十八筆土地之天鵝湖花園墓園，從事代辦墓園及
治喪事宜。於六十六年間起至九十年二月間止，明知坐落台南縣左鎮鄉○○段地號七二六之三號山坡地（下稱七二六之三號土地），經編定為山坡地保育區之農牧用地，係國有財產局所有，非黃奢所有，並無使用權，但基於為自己不法所有之意圖及常業之犯意，隱瞞此一重要事實，向不特定人出具其上標示地號四二六之一０一號或四二六之八九號土地所有權為乙○○○之天鵝湖花園墓園使用申請書，暨墓園管理規則、土地使用契約書，佯稱該墓園區（包含上開公有山坡地）之使用權無虞，以此為詐術，使如原判決附表（下稱附表）所示編號０號至號之埋葬者郭平和等五十一人陷於錯誤，分別於如原判決附表所示年份，以每坪墓地新台幣（下同）五千元至四萬五千元不等之價格計價，分一次或二、三次將「造墓費」及「治喪費」全額繳清，共計五十八座墓地，並按每座墓地每五年收取管理費五千元，甲○○即以此所得營生而以之為常業，總計詐騙金額達數千萬元。嗣於八十六年間，因遭檢舉，由台南縣政府於八十六年六月十八日科處罰鍰，復於八十九年七月二十五日經同府公告上開墓園係違反墳墓設置管理條例所設之墓園，應於三個月內遷葬，否則將處以罰鍰並代為遷葬，如附表所示之埋葬者始知受騙等情；惟依原判決事實欄引用之附表即本件七二六之三號山坡地之土地複丈成果圖及編號０至號共五十八座墓地之明細表所列，其中編號號（被埋葬者洪蔡銹美）、編號號（被埋葬者邱贊成）兩座墓地，並不在該七二六之三號土地內，另編號０號（被埋葬者郭朝來）、編號號（被埋葬者邱添寶）、編號號（被埋葬者呂家歷代）等三座墓地，並不在該上開地號複丈之成果圖內，則原判決事實認定上開七二六之三號土地共有五十八座墓地係甲○○詐欺取財而設置云云，事實之記載前後不符。又原判決上開事實認定甲○○未告知且隱瞞郭平和、施客文、蔡福基、許偉龍、趙清號、李水萍、郭鵬輝、林炳欽、張盤銘、王正偉、陳進忠、張啟川、施武雄、洪建耀、許培方、陳明仁、林明作、陳昭雄、陳炳焜、吳正聰、王順德、李春生、林肇銘、葉國財、陳天助、黃水和、蘇茂林、許作舟、李茂雄、高明忠、許玉成、黃國華、鄭啟修、王博文、王以文、羅坤源、龔男晃、曾保誠、黃柏松、江再、唐石車、洪明凱、邵義強、洪正峰、吳石丹、林進雄、陳茂菜、鄭老柏、邱天在、江萬、邱景吉等五十一人該七二六之三號土地係國有山坡地，且無使用權之事實，而以此詐術取得原判決附表編號０至之埋葬者郭平和等五十一人之財物等情；惟依附表所列其中編號、、、、部分五座墓地之埋葬者名單，並無上開郭平和等五十一人在內，則原判決事實認定甲○○以上開五座墓地，詐欺郭平和等人，此部分事實之認定亦有矛盾，判決自有違誤。（三）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記
載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實認定甲○○於上開期間，向郭平和等五十一人收取每坪墓地五千元至四萬五千元不等之「造墓費、治喪費及清潔費（即管理費）」；惟理由則說明：「徵諸證人所提出之『天鵝湖花園墓地使用契約書』，其上雖均書立『甲方（即申請使用該園區之埋葬者）向乙方『使用』台南縣左鎮鄉○○段００中之土地計００坪』之字樣；且告訴人因此誤認，交付被告（即甲○○）相關費用，有購買墓地附（付）款支票被告及所簽發之收款收據附卷足憑」等語（見原判決正本第五頁）；則甲○○究竟係以墓地使用費用或造墓費或治喪費名義收取費用，原判決事實之認定與理由之說明，已有矛盾。且原判決就認定甲○○有詐欺取得郭平和等五十一人關於「造墓費及治喪費」部分，則未據原判決於理由內說明其憑以判斷之依據及認定之理由。又原判決理由固說明係依據證人張盤銘（即附表編號）、李春生（附表編號）、郭平隆（附表編號０）、趙清號（附表編號４）、蘇海益（附表編號）、董國華（附表編號）、王順德（附表編號）、陳明仁（附表編號）、陳炳煌（附表編號）、蔡明陽（附表編號２）、李正雄（附表編號６、７）、吳正聰（附表編號）、許玉瑞（附表編號）等人之證詞，據以認定，甲○○詐欺附表所列之郭平和等埋葬人（見原判決正本第四頁至第五頁）；惟原判決理由就其認定甲○○對於張盤銘等以外之其餘四十四座墓地（即附表所列編號１、３、５、８、９、、、、、、、、、、、、、、、、、、、至號等）之埋葬者，施用詐術，隱瞞上開情節之事實，並未於判決理由欄內敘明其憑以判斷之依據及認定之理由，俱有理由不備之違誤。（四）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。原判決就檢察官起訴乙○○○與甲○○共犯上開犯行部分，理由固說明，依據證人甲○○證稱：本案墓園土地係伊所出資購買，以妻乙○○○名義登記，管理墓園，均是由伊接洽、辦理及決定，乙○○○並無參與，僅偶有一、二次代收轉交費用等語，及證人黃敏彥證稱：伊受僱甲○○整理墓園，客戶都找甲○○等語，又證人林文仁、邱榮華、張鵬等分別供稱與乙○○○接洽及款項交付乙○○○等語，均與事實不符，且有關支票款項係交付甲○○提示等情，而認乙○○○辯稱未參與經營等詞係可採信。惟依卷內資料，甲○○於偵查中即供稱：「（天鵝湖墓園是你與乙○○○一同經營？）土地是我太太（乙○○○）的，我有幫她做，如談價格等，錢均由太太處理」等語（見偵字第九二００號卷第二三七頁反面）；倘上情無訛，能否謂乙○○○並未參與天鵝湖墓園之經營？又甲○○究竟是否在其住處接洽經營天鵝湖墓園？何以證人指稱乙
○○○係在其住處收款？實情究竟如何，攸關乙○○○是否知情參與而與甲○○共犯，原判決就上開事證未詳予勾稽審認，遽認乙○○○所辯為可採信，而就乙○○○被訴常業詐欺部分，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪，亦嫌速斷。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決關於乙○○○及甲○○其他部分檢察官起訴認各該部分與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。又檢察官對乙○○○上訴部分，上訴書未聲明僅對常業詐欺部分上訴，應視為對乙○○○被訴之其他部分亦提起上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十八 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二 日 Ｅ