最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七二七五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年九月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三二
○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二
二四四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍論處上訴人等共同犯常業圖利媒介性交罪刑，固非無見。
惟查：（一）現行刑事訴訟有關審判程序之進行，以採當事人間互為攻擊、防禦之型態為基本原則。審判長於檢察官陳述起訴要旨後，應告知被告刑事訴訟法第九十五條規定之事項，於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序之最後，「就被告被訴事實為訊問」，刑事訴訟法第二百八十七條、第二百八十八條第一項、第三項後段明文規定。而同法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。故同法第二百八十八條第三項後段所謂「審判長就被告被訴事實為訊問者」，自包括就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，俾使被告得以行使同法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定所應享之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，以避免突襲性裁判，確保其權益。本件起訴書係指上訴人等涉犯刑法第二百三十一條第一項罪嫌，第一審亦判處上訴人等共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑。原判決變更檢察官所引應適用之刑法第二百三十一條第一項法條，改依同條第二項之犯常業圖利媒介性交罪論科。依原審審判筆錄之記載，原審審判長僅就檢察官起訴及第一審判決所認定之犯罪事實訊問上訴人等，對於上開變更起訴法條之同一性事實，並未踐行調查訊問程序，依上揭說明，所踐行之訴訟程序自屬違法。（二）科刑判決書之犯罪事實，必須依據卷內資料，明確認定，詳加記載。倘認定犯罪事實與所採用之證據不相適合，或與卷證資料不符，即屬證據上之理由矛盾。又證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，
即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決事實載認：上訴人等所經營之「捷園美容精品店」（乙○○為負責人、甲○○係現場負責人），係以招攬不特定之男客加入會員，繳交新台幣（下同）三萬元費用，即可享有無需另外付款而與女子為性交行為。理由內並引用證人宋○森、蘇○宏、陳○本等人於第一審所為之部分陳述為據，說明：「捷園美容精品店」向會員收取會費，媒介女子與會員為性交易，具有對價關係。稽之卷內資料，證人宋○森、蘇○宏、陳○本固均繳納三萬元成為上開美容精品店之會員，然渠等對於會員如與上訴人甲○○所媒介之女子為性交之行為，是否須另外付費一情。據宋○森證稱「（當時店內人員如何跟你說？）他們表示八十分鐘二千元的油壓」、「（三萬元十五次，是不是一次也是二千元？）是」、「因為他當時表示三萬元十次，經過討價還價，才變成三萬元十五次，但我沒有具體聽到這是性交的對價，……」；蘇○宏證陳「甲○○找的小姐，還要再付三千元給小姐」；陳○本亦稱「我打電話去，他們告訴我一個地址，說那是賓館叫我先過去等，還要再另外付給小姐三千元」各等語（見第一審卷第二二一、二四二、三一三頁）。另證人即同屬刷卡入會之會員陳○華、李○成、林○吉、梁○淵、盧○璁、汪○得等人於警詢均證稱於該店係接受護膚全身按摩等語（見第一審卷第二四七至二六二頁）。如若上開所供無訛，似難認會員於繳交三萬元費用後，即可享有無需另外付費而與女子為性交之行為。究竟上訴人等媒介會員與應召女至賓館為性交之行為，是否應另付款三千元，尚非無疑義，而待究明。原審未調查釐清，根究明白，遽為上開認定，即不無證據上理由矛盾之違法，併有調查職責未盡之違誤。（三）事實審法院，對於證據之取捨，依法固有自由判斷之權。但其所為判斷，仍須受證據法則之支配，對於採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，否則即屬判決理由不備。上訴人甲○○於警詢已供認會員蘇○宏於案發當晚撥打伊○○○○○○○○○○門號行動電話要求安排性交易服務，伊即媒介大陸地區成年女子陳○風至「山都利商務旅店七○六室」與蘇○宏為性交易行為，經警查獲等語。核與證人蘇○宏證述之情節相符（見偵查卷第十三頁反面、第二一頁反面至二四頁），並有經警自陳○風皮包內扣得之三千元可稽。依此事證，已足認上訴人甲○○有媒介性交易之事實，乃原判決竟謂無證據證明該陳○風係上訴人甲○○所媒介（見原判決第六頁倒數第三至二行），遽爾採信證人蘇○宏於第一審所為陳○風係其自行以電話向另一應召站所招來之翻異說詞，其採證已難謂適法，復未詳敘如何取捨供述證據一部之理由，遽為上開認定，亦有理由欠備之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關
於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三 日
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