貪污等罪
最高法院(刑事),台上字,95年度,7141號
TPSM,95,台上,7141,20061222

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最高法院刑事判決      九十五年度台上字第七一四一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林石猛律師
      白裕棋律師
      鄭瑞崙律師
被   告 乙○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件,不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十五年五月九日第二審判決(九十三年度上訴字第
七七二號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字
第五0八六、九八一一、一二二三九號),提起上訴,本院判決
如下:
主 文
原判決關於甲○○乙○○部分撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定:上訴人即被告甲○○於民國八十七年三月至九十一年二月止,擔任台南縣歸仁鄉(下稱歸仁鄉)鄉長,依法督導綜理全鄉行政業務,為依據法令從事公務之人員。九十年八月間,甲○○為辦理該鄉「回收資源輸送機」採購案,竟基於使被告乙○○得以憑藉借牌參與投標,而獲取不法利益之犯意,明知為違背法令,仍先後依照乙○○提供之長三輸送機械股份有限公司(下稱長三公司,負責人為乙○○)、興倉工業有限公司(下稱興倉公司,負責人為乙○○之妻陳燕陵)、佾達企業有限公司(下稱佾達公司,負責人為盧遐彰)、利運機械股份有限公司(下稱利運公司,負責人為楊寶同)等廠商名單,於發包簽呈上批示指定上述四家廠商參與工程比價,而排除其他廠商參與競標之機會,以比價方式辦理招標。嗣乙○○因所經營之長三公司已面臨倒閉,不便參與投標,遂告流標。嗣後歸仁鄉公所於九十年十一月一日,再辦理輸送機第二次招標,並增辦「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」等招標案。甲○○竟為求實際係乙○○經營之興倉公司,在無價格競爭之情形下得以承攬預算金額幾達新台幣(下同)二百萬元之垃圾處理財產及設備採購案,基於圖利乙○○之犯意,由乙○○提供該採購案之材質、規格、單價予甲○○甲○○再指示歸仁鄉公所清潔隊據以編製規範書及購置預算書。甲○○並應乙○○之要求,為迴避政府採購法之規範,將可為單一採購之採購案分割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案(下稱系爭四項採購案),使該四項採購案均在政府



採購法所定公告金額(一百萬元)之下,而直接指定由乙○○所提供之長三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司等四家廠商以比價方式辦理招標。歸仁鄉公所並就系爭四項採購案分別核定底價(個別底價均未達一百萬元,其底價總計則為一百九十九萬六千五百元)。乙○○即借用興倉公司名義投標,並由佾達公司、利運公司為形式上之陪標,配合興倉公司不為價格之競爭,參與歸仁鄉公所於九十年十一月一日同時辦理前述四項採購案之虛偽比價,致使興倉公司順利以接近底價之價格得標,得標總金額合計為一百九十萬二千元。嗣後並順利如數領得工程款,扣除成本一百二十二萬二千九百二十二元以及應有之合理利潤十五萬二千一百六十元後,共計獲利五十二萬六千九百十八元。綜上所述,甲○○對於監督之事務,明知違背法令,直接圖利興倉公司,致使興倉公司圖得不法利益五十二萬六千九百十八元等情。因而維持第一審論被告甲○○以依據法令從事公務之人員,對於監督之事務,明知違背法令,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益罪,處有期徒刑伍年陸月,並宣告褫奪公權貳年部分之判決,駁回該被告在第二審之上訴。又以公訴意旨另指:被告乙○○與已定讞之盧遐彰楊寶同(均經原審維持第一審諭知無罪之判決確定)共同意圖影響決標價格,而以合意使廠商不為價格之競爭,共犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌云云部分,經審理結果,仍認其行為不罰,因而維持第一審諭知被告乙○○無罪部分之判決,駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。惟按:㈠、一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤,應屬合法之所得,固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理,旨在藉由比價競標之方式,以彰顯程序之公平,並期得以合理、低廉之價格購辦,俾達節省公帑之目的。依原判決認定之事實,被告甲○○前揭違背法令之犯行,已使系爭四項採購案失其競標之作用,自非公平之競標比價,而無異於圍標;其形式上雖具比價之名,實質上則均由內定之乙○○(借用興倉公司名義)得標而未能實質發揮比價競標之功能。被告甲○○以違法犯罪之方式,使乙○○(借用興倉公司名義)無須競標即可以接近底價之價格得標等情。倘若不虛,則上開採購案縱依原判決理由內之論述,其合理利潤按九十年度之同業利潤標準(即淨利百分之八)計算,為十五萬二千一百六十元(見原判決第十六頁,理由壹、二之㈣之⑶)。然被告甲○○以違法犯罪之手段,使乙○○(或其借用名義之興倉公司)獲得之該項利潤,茍係乙○○(或興倉公司)原本無法取得或不應取得者,則如何得謂為非屬不法利益?原審未予深入審究並詳加論斷,遽認被告甲○○所圖私人不法利益之數額應扣除上開之「合理利潤」,所為論斷非無可議。㈡、判決所載之事實及理由不相一致者,即屬判決所載理由矛



盾之違法。原判決就被告甲○○所圖利之對象,於事實欄或稱係乙○○(見原判決第二頁倒數第六行、第三頁倒數第七至六行),或稱係興倉公司(見原判決第四頁倒數第六行),理由欄則說明係使興倉公司圖得不法利益等旨(見原判決第十六頁末二行),亦有事實之認定前後不一,並與理由之論述不相一致之違誤。㈢、公務員對監督之事務直接圖利罪,雖係身分犯,然若無身分者與有此身分之公務員,彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔,按諸刑法第三十一條第一項及貪污治罪條例第三條之規定,自應論以圖利罪之共同正犯。本件被告乙○○雖無公務員身分,然依原判決認定之事實,乙○○既提供系爭四項採購案之材質、規格、單價予甲○○甲○○並應乙○○之要求,迴避政府採購法之規範,明知違背法令而圖利乙○○(或興倉公司)等情(見原判決第三頁倒數第六行以下)。如果無訛,則乙○○與具有公務員身分之被告甲○○二人之間,似有犯意聯絡,且為達犯罪之目的,彼此並有相互配合之行為分擔,原判決未論其為甲○○之共同正犯,於法尚有未合。㈣、被告所犯之法條,起訴書中雖應記載,但此項記載並非起訴之絕對必要條件,是凡起訴書內敘明之事實,無論已否記載所犯罪名之法條,均應認為已經起訴。經查本件起訴書之犯罪事實欄內,已載明被告甲○○「與乙○○共同基於圖利乙○○之犯意聯絡」(起訴書第二頁第八至九頁),而共同實施本件圖利之犯行等旨(見上開起訴書之犯罪事實欄),則關於被告乙○○涉嫌共同圖利部分,起訴書內既已敘明其犯罪事實,雖未引用此部分之所犯法條(起訴書就乙○○部分,僅引用政府採購法第八十七條第四項之起訴法條),究不能謂為未經起訴。原審就被告乙○○被訴共同圖利部分應否成立犯罪,並未論述審判,非無已受請求之事項未予判決之違背法令(依起訴意旨,被告乙○○所涉共同圖利及違反政府採購法二罪,應有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係,非屬合併起訴之數罪案件,不生漏未審判部分應補充判決之問題)。以上或為檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項;被告甲○○亦上訴表示不服,應認原判決關於被告甲○○乙○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。
中  華  民  國 九十五 年  十二  月 二十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 蔡 國 在




法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中  華  民  國 九十五 年 十二  月 二十六 日 E

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參考資料
利運機械股份有限公司 , 台灣公司情報網
興倉工業有限公司 , 台灣公司情報網
佾達企業有限公司 , 台灣公司情報網
倉工業有限公司 , 台灣公司情報網