最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七一三０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳為祥律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 羅明宏律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年三月二日第二審判決（九十二年度上訴字第一五二五號，起
訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第一九四三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定許耕毓（業經判刑定讞）係上訴人乙○○鐵工徒弟，曾隨同乙○○砸毀陳志彥友人之商店而結怨。民國九十年一月八日晚間六、七時許，陳志彥隨同友人江昆霖至宜蘭縣蘇澳鎮乙○○租屋處飲酒，陳志彥提及前事，並向乙○○表示要許耕毓小心一點，不要在路上讓其碰到等語，雙方不歡而散。稍後許耕毓與友人韓聖彥（業經判刑定讞）前往乙○○住處得知上情，三人均心生不滿，欲對陳志彥予以報復，乙○○、許耕毓、韓聖彥乃持西瓜刀二把置於車上，驅車前往宜蘭縣羅東鎮○○路二十七號太陽歡唱城（下稱太陽城）尋仇，於同日晚間十時許抵達太陽城停車場時，適上訴人甲○○騎車經過，獲悉其與陳志彥有糾紛後，即在該處與韓聖彥一同守候。乙○○及許耕毓上樓叫陳志彥下樓談判，許耕毓與陳志彥又生爭執，陳志彥乃以行動電話聯絡太陽城老闆，乙○○等人見狀，認陳志彥邀集幫手，即共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○高喊「把他殺死」，韓聖彥、甲○○自車上分持西瓜刀上前揮砍陳志彥之頭、背等部，許耕毓則以手、腳毆打踢踹陳志彥，陳志彥不敵，蹲下以手防護頭部，仍受有頭皮、右後肩、左右手腕、右手、左後胸深裂傷、雙手多條伸肌腱斷裂、左側血胸、左側尺骨骨折等傷害而不支倒地，韓聖彥等人見狀，始駕車逃逸。陳志彥經太陽城櫃台小姐呼叫救護車送醫急救，始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判論處其共同殺人未遂罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上
訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。許耕毓、乙○○先前與被害人陳志彥已有結怨，乃夥同韓聖彥攜帶刀械尋釁，甲○○知情後亦當場參與殺人行列，乙○○在旁喊叫「把他殺死」後，甲○○及韓聖彥即分持西瓜刀砍殺被害人頭、背等部，許耕毓則以手、腳毆打踢踹被害人，足見上訴人等與韓聖彥、及許耕毓間均有殺人之犯意聯絡及行為之分擔。於犯罪過程中，雖非每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而其意思聯絡，不限於事前有所協議，即於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。茲犯罪結果係因共犯之合同行為所致，無論出於何人所加，在共犯間既應同負全部之責，亦無分別何部分為孰人下手之必要，原判決以殺人未遂罪之共同正犯問擬，其適用法則並無違誤。又按殺人未遂與重傷害未遂之區別，在於行為時有無殺人之犯意為斷。上訴人等行兇所用之西瓜刀極為銳利，砍殺人體足以造成死亡之結果，為上訴人等所明知，而韓聖彥係持西瓜刀朝被害人頭部要害砍殺，因被害人以手防護頭部，致雙手均遭多處砍傷，惟其頭部仍受有四×八公分之深裂傷，左、右手腕幾乎完全斷裂，並均造成骨折極多條伸腱肌斷裂，受創甚鉅；甲○○砍殺被害人背部造成血胸，受傷亦重，有卷附之照片、診斷證明書、驗傷診斷書、病歷可資佐證，足見其下手時，用力甚猛、殺意至堅。另被害人指稱：其用手擋時，聽「阿毓」說「先把手砍斷，再把他砍死，看他多會閃」等語，核與證人陳永聰證稱：有聽到別人說給他死；證人江昆霖證謂：最後陳志彥沒地方躲，就用手擋頭，我聽到有人說他手遮著怎麼辦，另一人說將他手砍斷再將他殺死等情相符。則上訴人等及韓聖彥、許耕毓均有致被害人於死之犯意灼明，原判決論以殺人未遂罪刑，其適用法則仍無違誤。又我國刑事訴訟法係採實質的真實發見主義，法院應依職權調查證據，獨立認定事實，並不當然受其他案件判決之拘束。原審依憑調查證據所得心證，認定上訴人等殺人未遂之事實，雖與第一審九十年度訴字第四四四號刑事判決之見解不同，自不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴原因。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟
其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人等共同殺人未遂罪刑。係綜合上訴人等及共同被告許耕毓、韓聖彥之部分自白，被害人陳志彥，證人黃煜智、江昆霖、陳永聰之部分證詞及長庚紀念醫院、羅東博愛醫院之驗傷診斷書、覆函、病歷、受傷照片暨扣案之西瓜刀等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採被害人及證人之指證為論斷之依據。其中關於被害人陳志彥與證人江昆霖、陳永聰之證詞是否真實？其前後指證不一，或相互間有所歧異，究以何者為可採？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。再按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人在警局、偵查中供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於九十年十一月二十五日繫屬於第一審法院，則上訴人等及被害人陳志彥與證人江昆霖、陳永聰在警詢或偵查中之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前，既經原審依修正前刑事訴訟法相關規定調查，並提示予上訴人等令其辯論，該等供詞自均具有證據能力，原審採為不利上訴人等之證據，仍無違背證據法則。末查刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，然事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，並已提出防禦，對被告防禦權之行使並無妨礙，且對判決顯無影響時，即不得據為提起第三審上訴之理由。卷查依上訴人等及其選任辯護人之辯護意旨狀及庭訊筆錄所載，均已對於上訴人等參與共同殺人之犯意及行為提出充分辯護之理由，原審審訊
上訴人等時亦已告知檢察官起訴書所載殺人未遂罪名（甲○○復明確辯稱：我沒有存心要殺死他，在卷），其所踐行之訴訟程序並無瑕疵，雖檢察官對於第一審論處甲○○使人重傷未遂，並未提起第二審上訴，但對其防禦權之行使既無任何妨礙，尤不得據為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十五 日 Ｑ