最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七０四九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十五年九月十二日第二審更審判決（九
十四年度上重更㈠字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十二年度偵字第一五一五五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分
院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即甲○○、乙○○上訴部分）：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分及上訴人乙○○未
經許可販賣手槍部分之不當科刑判決，就此部分改判分依想像競
合犯及牽連犯從一重論處甲○○共同未經許可販賣手槍（量處無
期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，依想像競合犯從一重論處乙○○
連續未經許可販賣手槍（量處有期徒刑十年二月）罪刑，固非無
見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關
之事項，詳實記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定
之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實之記載先
後兩歧，或理由說明互生齟齬，或理由說明與事實記載不相符合
，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄初記
載：「乙○○認應有更大之議價空間，乃於同日（即民國九十二
年七月十九日）下午五時許，將現款新台幣（下同）一百五十六
萬元交給陳胤志，並要求以該價款向實際貨主訂購八支九０制式
槍枝，並約定同日晚間拿取手槍。陳胤志聯絡甲○○欲前往商談
買槍事宜……」等情（見原判決第七頁第五行至第八行），亦即
認定乙○○係以「一百五十六萬元」欲向陳胤志（已判刑確定）
、甲○○購買「八支」九０制式槍枝，但嗣則謂：「因警方將車
上以及大德冷凍廠、周明芳租屋處所扣得之槍械一併混合計算數
量，以致於無法得知當時甲○○放於車上之槍械數量以間接證明
甲○○對於以一百五十萬元改成購買八支槍械……有無同意」（
見原判決第七頁第十二行至第十六行），似又認乙○○欲以「一
百五十萬元」向甲○○購買「八支」槍枝，對乙○○究係欲以一
百五十萬元抑一百五十六萬元購買八支九０制式槍枝，前後事實
之記載，已相歧異，且理由內先係援引甲○○於警詢所供：「…
…（九十二年七月）十九日下午陳胤志向我訂購八至十支九０手
槍，我向他表示……要他先拿錢來……」等語，據謂陳胤志應係
轉達有買主（即乙○○）要買「八至十支」手槍，而甲○○則要
求買主須支付現金之意思（見原判決第十八頁第二十一行至第二
十四行），嗣則併引陳胤志於警詢及偵查中所陳：「我向甲○○
訂購『八支』制式九０手槍，是替乙○○訂的……警方於我身上
查獲『一百五十萬元』為乙○○交給我準備向甲○○買『八支』
制式九０手槍之用」、「乙○○又訂了『八把』槍……他拿『一
百五十萬元』給我」（見原判決第二十頁第十六行至第十九行、
第二十五行、第二十六行），暨乙○○供稱：「（九十二年七月
十九日）中午十二時許，我打給陳胤志說還要補九０型『六支』
……十六時我打給陳胤志欲將訂購槍枝金額一百五十六萬元補齊
，約在漢王飯店前，將『一百五十六萬元』給他」、「我即連同
我自己的五十二萬元共『一百五十六萬元』交給陳胤志買『六支
』九十（型手槍）」、「我再向陳胤志說還要『六把』（九０型
手槍）……共『一百五十六萬元』我交給陳胤志」（見原判決第
二十二頁第十行至第十三行、第十八行、第二十二行至第二十四
行）各等語，資為判決之依據，關於乙○○究係以一百五十萬元
抑一百五十六萬元購買六支、八支或八至十支九０制式手槍，非
但前後理由之敘述互生齟齬，與前揭事實之記載，亦不盡相符；
又事實欄認定本件經警方在甲○○所駕車號ＺＥ－九一四三號自
小客車、「大德冷凍廠」三二七室冷凍房及周明芳（亦經判刑確
定）之租住處共起獲如原判決附表一所示之各式彈匣一百二十八
個等物等情（見原判決第七頁第十八行至第二十行），然原判決
附表一編號73至84則記載本件經查獲之彈匣依序為四十三個、二
十二個、二十二個、十一個、九個、四個、三個、二個、二個、
二個、二個、八個，合計一百三十個，並據以在主文欄甲○○之罪刑項下宣告沒收（見原判決第二頁主文欄第五行、第六十三頁正、反面），就本件經警方查獲之彈匣數量，前後事實之記載，並不一致；另原判決理由初稱：「陳胤志、乙○○上開供述有關買賣槍械之情形，經核大致相符，堪可認定二人有共同販售槍械之行為」（見原判決第二十三頁第六行、第七行），嗣則謂：「本院認定陳胤志與乙○○雖均為槍械仲介商，陳胤志擔任甲○○銷售槍械之管道，甲○○決定槍彈價格後並由陳胤志負責找尋買主，則陳胤志與甲○○（包含周明芳）之間，應有販賣槍彈之意思聯絡；又陳胤志所尋得之買主（指乙○○），不論該買主買受該槍彈之目的係自行持有或意圖轉售，其與陳胤志應係買方與賣方之關係，而非立於共同販槍之正犯關係；而乙○○自行準備買槍價金，購買後並自行決定槍枝之售價而出售給丙○○，乙○○與陳胤志就販賣槍械應非立於共同正犯之關係」（見原判決第四
十頁第六行至第十二行），對乙○○就本件買賣槍械之犯行是否與陳胤志為共同正犯關係，前後理由之說明，亦見兩歧，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項分別定有明文。原判決於理由內說明共同被告周明芳、陳胤志於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，但甲○○及其辯護人已知該警詢筆錄乃傳聞證據，卻未於原審此次更審之言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，而表示不爭執，依上開刑事訴訟法之規定，周明芳、陳胤志於警詢中之證言應有證據能力，並依憑周明芳、陳胤志於警詢時之陳述，論述甲○○有原判決事實欄所載之走私、販賣槍彈犯行云云（見原判決第十頁第九行至第十四行、第十七頁第十一行至第二十頁第十五行）。惟稽之卷附甲○○於原審此次更審時所提出刑事準備狀之記載，已陳稱周明芳、陳胤志於警詢中之陳述並非任意性之自白，且與事實不相符合，應均無證據能力等語，其選任辯護人於該審行準備程序中亦表示尊重甲○○此項主張（見原審上重更㈠卷第二宗第三十四頁、第四十一頁），似已對周明芳、陳胤志於警詢中之陳述之有無證據能力為爭執。原判決以甲○○及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，將周明芳、陳胤志之警詢筆錄均視為有證據能力，進而採為認定甲○○犯行之依據，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、依原判決認定之事實，甲○○係意圖販賣營利，在菲律賓馬尼拉購入制式槍彈後，夾藏在漁貨中，利用漁船經由中國大陸深圳港走私入台，並已推由陳胤志以每支二十三萬元之價格販賣交付其中之二支九０制式手槍（含子彈五十顆，但子彈尚未交付）予乙○○，乙○○再將上開手槍以每支（含子彈三十顆，但子彈亦尚未交付）二十六萬元之價格轉售交付予丙○○，丙○○於收受該二支手槍後，認槍枝性能良好，乃再以一百零四萬元之價格向乙○○訂購九０制式手槍四支，乙○○亦因自己需要二支，即以行動電話與陳胤志聯絡，表示欲加購九０制式手槍六支，但認應有議價之空間，故將現款一百五十六萬元交給陳胤志，要求以該價款向實際貨主即甲○○購買八支九０制式手槍，陳胤志再以電話聯絡甲○○前往商談槍枝交易事宜，甲○○於尚未與乙○○達成以一百五十六萬元買賣八支九０制式手槍合意前之議價階段，即在駕車前往「大德冷凍廠」拿取槍枝時，為警當場查獲。倘若無訛，則甲○○原即意圖營利而販入本件制式槍彈，並已販賣交付九０制式手槍二支予乙○○，其與乙○○之第二次交易雖尚在議價階段，但乙○○已出價表示購買，甲○○於經陳胤志轉達乙○
○此項購買意願後，亦前往其藏放槍枝之地點取槍，則甲○○是否已默示同意該項交易？甲○○與乙○○之第二次槍彈交易行為是否仍如原判決所稱尚未達於著手實行，而僅屬於法無明文處罰之預備階段（見原判決第四十一頁第十八行至第二十四行）？即頗值研酌；又原判決以門號0000000000、0000000000號行動電話內之SIM 卡，係分別屬於甲○○、乙○○所有並供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（見原判決第五十五頁第二十三行至第五十六頁第十四行）。然上開行動電話門號之SIM 卡（晶片卡）究係分屬甲○○、乙○○所有？抑其等僅係向電信公司租用，其所有權則仍屬出租該門號SIM 卡之電信公司？亦值進一步詳酌。上開疑點實情為何？攸關甲○○與乙○○第二次槍彈交易之行為是否成立未遂犯行及前開行動電話SIM 卡應否依前揭規定宣告沒收，關涉法律之適用，自應詳予查明，原審未根究明白，遽行認定尚屬販賣槍彈之預備階段及宣告沒收前開SIM 卡，並有未當。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，認原判決關於甲○○、乙○○部分仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回部分（即丙○○上訴部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定乙○○於案發前因已知悉丙○○有購買槍彈意願，乃先借款向陳胤志、甲○○購買槍彈，及陳胤志係於九十二年七月十九日中午十二時許，在高雄市○○○路「保時捷車行」附近，將取自甲○○具殺傷力之俗稱「沙漠之鷹」、「金牛星」制式九０手槍各一支交給乙○○，乙○○於取得該手槍後，亦於同日下午一時許在高雄市旗津區旗津渡船口，將前開手槍轉售予丙○○，丙○○因認該等手槍性能良好，乃以一百零四萬元再向乙○○購買四支同型手槍等情，但理由內對如何據以認定上開事實，及「沙漠之鷹」、「金牛星」手槍究屬何廠商製造且均具有殺傷力，卻未說明所憑之依據，自嫌理由不備。㈡、乙○○於警詢時初雖謂陳胤志要其幫忙販賣槍彈，但嗣已改稱其向人借款係作為販賣槍彈之本錢；另陳胤志供陳乙○○交給其一百五十萬元係為向甲○○購買八支手槍，然乙○○卻陳稱其交給陳胤志一百五十六萬元，係欲向甲○○購買六支手槍，前後或彼此間之供述顯屬矛盾。㈢、
依陳胤志於警詢中及乙○○於偵查、第一審之供述，甲○○以每支手槍二十五萬元之價格出售予陳胤志，陳胤志並以每支二十六萬元之價格轉售手槍予乙○○，原判決既採陳胤志、乙○○上開供述資為判決之依據，卻認定甲○○係以每支二十萬元之價格出售手槍予陳胤志，陳胤志則以每支二十三萬元之價格轉售手槍予乙○○，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣、依陳胤志於偵查及第一審之陳述，甲○○於九十二年七月十九日交予陳胤志之四支手槍，似均供作樣品之用，且陳胤志於將該等樣品交予乙○○檢視時，甲○○尚將每支手槍之售價調高，雙方應仍在交易之議價階段，則甲○○、陳胤志與乙○○間之此部分行為是否已達著手販賣槍枝之犯行，即非無疑，然原判決就甲○○、陳胤志之該部分行為，竟為相反之認定，並屬理由矛盾云云。
惟查原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於丙○○部分之不當科刑判決，改判仍論處丙○○未經許可，持有手槍罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對依憑乙○○之供述，如何已足認定其於案發前因已知悉丙○○有購買槍彈之意願，乃先向綽號「小胖」者借取款項，再持向陳胤志、甲○○購買槍彈；根據甲○○、陳胤志及乙○○之陳述，如何足以認定陳胤志係於九十二年七月十九日中午十二時許，在高雄市○○○路「保時捷車行」附近，將取自甲○○之俗稱「沙漠之鷹」、「金牛星」九０制式手槍各一支交給乙○○，乙○○於取得該手槍後，亦於同日下午一時許在高雄市旗津區旗津渡船口，將前開九０制式手槍二支轉售予丙○○，丙○○因認該等手槍性能良好，乃以一百零四萬元再向乙○○購買四支同型手槍；依卷附高雄市政府警察局九十五年六月二日高市警刑偵十二字第０九五００三六九八０號函暨所附資料載示，如何已足認定所謂「金牛星」槍枝係指巴西TAURUS廠所製造之各型式、口徑手槍，「沙漠之鷹」手槍則指以色列軍事工業公司所製造之各種口徑手槍，及本件丙○○所購得之「金牛星」、「沙漠之鷹」槍枝確係九０制式手槍；由本件甲○○、周明芳共同走私進口而經查扣之槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，除其中一支捷克CZ廠110型口徑9MM制式半自動手槍因扳機無法釋放撞針，而認不具殺傷力外，其餘槍枝均具殺傷力，且甲○○、陳胤志、乙○○或知悉其等所交付、收受之槍枝係屬制式手槍，或能回答「沙漠之鷹」、「金牛星」均為九０制式手槍，丙○○又有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其於向乙○○購買上開手槍後，復認槍枝性能良好，再向乙○○購買四支同型手槍，如何堪以認定丙○○所購未經扣案之「金牛星」、「沙漠之鷹」手槍亦均應具殺傷力；乙○○於警詢時雖初謂是陳胤志要其幫忙販賣槍彈，然其嗣已坦陳向他人借款係作為自己販
賣槍彈之本錢，如何已足認定乙○○係自行購槍轉售而非與陳胤志共同販賣；陳胤志於警詢中雖曾供述其係以每支二十五萬元之價格向甲○○購買手槍，但甲○○於警詢時已陳稱其係與陳志胤敲定每支九０制式手槍之售價為二十萬元，陳胤志因交付四十萬元，故取走二支九０制式手槍，此與陳胤志嗣於偵查中所供，互核相符，如何足以認定陳胤志確係以四十萬元之價格向甲○○購得二支九０制式手槍；乙○○於偵查及第一審時雖亦供陳其係以每支二十六萬元之價格向陳胤志購買九０制式手槍，但此與陳胤志於偵查中所陳乙○○係交給其購槍款四十六萬元，其則自甲○○處取得九０制式手槍二支轉交給乙○○，不相吻合，乙○○上開所供如何屬卸責飾詞而不足採信；陳胤志雖曾陳稱其於九十二年七月十九日交付予乙○○之四支槍枝均係樣品，然甲○○既與陳胤志議定每支九０制式手槍售價二十萬元，乙○○亦已將籌得之二支九０制式手槍共四十六萬元價款交予陳胤志，陳胤志並將其中四十萬元轉交予甲○○收取，甲○○則除將二支點二五手槍交予陳胤志充當樣品外，另將二支九０制式手槍交由陳胤志轉交予乙○○收受，如何堪認甲○○已完成販賣該二支九０制式手槍予乙○○之交易行為，亦均已詳加說明。丙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，徒執陳詞，以原判決對如何認定乙○○於案發前因知悉其有購買槍彈意願，乃先借款向陳胤志、甲○○購買槍彈，及陳胤志係於上開時地將購自甲○○之俗稱「沙漠之鷹」、「金牛星」九０制式手槍交給乙○○，乙○○再於前述時地將所取得之手槍轉售予丙○○，丙○○又因所購得之手槍性能良好，復以一百零四萬元向乙○○購買四支同型手槍，暨該「沙漠之鷹」、「金牛星」手槍確具殺傷力等情，並未說明其理由；乙○○初謂陳胤志要其幫忙販賣槍彈，嗣又改稱其向人借款係作為自己販賣槍彈之本錢，前後供述矛盾；依陳胤志、乙○○之供述，甲○○係以每支二十五萬元之價格出售手槍予陳胤志，陳胤志並以每支二十六萬元之價格轉售該手槍予乙○○，原判決既採陳胤志、乙○○上開供述為證，卻認定甲○○係以每支二十萬元之價格出售手槍予陳胤志，陳胤志則以每支二十三萬元之價格轉售該手槍予乙○○；依陳胤志之陳述，甲○○交給其之四支手槍，似均供其充作樣品使用，且陳胤志將該樣品交予乙○○檢視時，甲○○尚調高每支手槍之售價，雙方應仍在議價階段，則甲○○、陳胤志與乙○○間之此部分行為是否已達著手販賣槍枝之犯行，即非無疑，然原判決對此竟為相反之認定云云，據以指摘原判決違背法令，皆係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又依上所述，原判
決理由併引陳胤志所陳乙○○交給其一百五十萬元係為向甲○○購買八支手槍，及乙○○供陳其交給陳胤志一百五十六萬元，係欲向甲○○購買六支手槍各云云為證，固有前後理由敘述相互矛盾之違誤，但此項訴訟上之瑕疵與本件丙○○有無向乙○○購買九０制式手槍而持有之犯行之認定無涉，顯然於丙○○部分之判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。綜上所述，丙○○上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十六 日 Ｒ