最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七○四二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○（即陳幸惠）
乙 ○ ○
上列上訴人因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國九十三年二月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第八九
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第八六
一○、二五二○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○○預備殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、甲○○○部分：
發回部分（即甲○○○預備殺人部分）：本件原判決認定：被告甲○○○（起訴書載為陳幸惠）前於民國八十七年間因手術問題，而與馬偕醫院婦產科醫師丙○○有醫療糾紛。甲○○○為此，曾多次與其女乙○○（乙○○部分詳後述）前往台北市中山區○○○路○段九十二號馬偕醫院與丙○○理論，並發生衝突。九十年十月二十六日下午五時三十分許，甲○○○復偕同乙○○前往馬偕醫院二樓婦產科第六診間欲找丙○○理論時，甲○○○單獨基於殺人之犯意，事先預藏水果刀及尖刀各一把，趁護士打開房門呼喚病患之際，尾隨進入診間。甲○○○隨即以台語對丙○○稱：「今天要讓你沒命」，並以雙手持水果刀接近丙○○，惟尚未著手殺害之際，幸經病患之家屬劉介允發現，乃與在場之護士梁慧敏、許玲玲等人聯手制止，致該水果刀觸及丙○○右腰際所配戴之呼叫器。嗣甲○○○被劉介允等人制服後，經警扣得其手中之水果刀及衣服內預藏之尖刀各一把等情。因而撤銷第一審關於甲○○○殺人未遂部分之判決，並變更起訴法條改判論處甲○○○預備殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否著手於犯罪行為之實行為區別標準。原判決雖以：甲○○○基於殺人之犯意，事先預藏水果刀及尖刀各一把，趁護士打開房門時進入診間，以台語揚言：「今天要讓你沒命」，並以雙手持水果刀接近丙○○，惟尚未著手殺害之際，幸經病患之家屬劉介允發現，乃與護士梁慧敏、許玲玲等人聯手予以制止，致其所持之水果刀觸及丙○○右腰際所配戴之呼叫器。認為甲○○○尚未著手實行殺人之行為，因而變更起訴
法條，改依預備殺人論處罪刑。惟第一審檢察官，對於甲○○○係依刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌提起公訴。原判決於引用證人之證述採為證據時，亦認「甲○○○雙手拿刀子往丙○○胸部方向刺過來」、「甲○○○從左邊的方向雙手握一支刀衝過來，喊著『今天要讓你沒命』」、「甲○○○的刀刺過來」。且認為甲○○○之行為，係因劉介允等人外力之介入，致所持之水果刀偏離，下滑至丙○○右腰部位置，觸及（按檢察官係起訴「刺及」）丙○○右腰部之呼叫器等情（見原判決第三頁末行、第四頁第一行至第二行；第五頁第六行、第九行至第十一行、第十六行至第十七行）。另依卷內資料，除丙○○始終指稱甲○○○持水果刀刺向伊之胸部外；目擊證人劉介允、梁慧敏於警詢時及偵審中，亦均證述：甲○○○係雙手持水果刀刺向丙○○之胸部，因劉介允（柔道三段）出手抓住甲○○○之手部並往下壓，致水果刀偏離，刺中丙○○腰間之呼叫器（見偵字第八六一○號卷第十六頁、第二十頁背面、第四十四頁背面至第四十五頁；第一審九十二年度訴字第六五號卷第一一八頁至第一一九頁、第一三七頁）。以上情節如果無訛，則甲○○○有無檢察官所起訴「持水果刀刺向丙○○胸部」之行為？是否因柔道三段（見偵字第八六一○號卷第四十五頁）之劉介允出手制止，致水果刀偏向腰際？即非無疑。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予徹查明白，復未說明前揭事證，何以不足採納之理由，即逕認「尚未著手」，自嫌速斷（至於甲○○○究係基於殺人之犯意或傷害之犯意？案經發回，應予查明，並說明所憑之依據）。㈡、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。本件第一審檢察官對於甲○○○係依刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌提起公訴。原審變更檢察官所引應適用之法條，改依同法第二百七十一條第三項之預備殺人論處罪刑。但於審判期日係告知「將殺人未遂部分，變更起訴法條為恐嚇（危害安全）罪」（見原審卷第四十二頁），並未依上開規定，告知變更後所據以論罪科刑之罪名，亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○○預備殺人部分，有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（即甲○○○被訴恐嚇危害安全部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人（第二審檢察官）對原判決不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴理由書載明對「殺人未遂等案件」提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各
罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○○被訴恐嚇危害安全（即被訴另於九十一年十二月十四日在馬偕醫院二樓撒冥紙）部分，檢察官係依刑法第三百零五條之罪嫌提起公訴（與前揭被訴於九十年十月二十六日涉嫌殺人未遂，係數罪關係），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
二、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於被告乙○○部分上訴意旨略稱：第一審檢察官認為乙○○與其母甲○○○，應有共同殺人之同謀，已就乙○○涉有共同殺人未遂罪嫌提起公訴。告訴人丙○○、證人劉介允、梁慧敏且均為乙○○不利之證言，原審未予採信，且僅就乙○○是否涉有恐嚇（危害安全）罪嫌予以裁判，對於是否構成殺人未遂部分全未論斷，有認定事實不依證據及已受請求之事項未予判決之違法云云。
惟查乙○○被訴涉有殺人未遂罪嫌部分，原審經審理結果以：乙○○始終否認有殺人之意思，並辯稱當天僅是陪同其母甲○○○至馬偕醫院找丙○○理論，不知其母事先在身上暗藏水果刀。甲○○○亦始終供稱，乙○○不知其身上藏有水果刀，渠等亦無犯意之聯絡，否則何不二人各分持一支刀，以方便行事。況先前二人已有多次找丙○○理論之經驗，甲○○○均不曾攜帶水果刀。認為乙○○所辯不知情，且與甲○○○之間無犯意之聯絡，堪以採信，乃撤銷第一審關於乙○○部分之判決（第一審係就恐嚇危害安全部分判決有罪，被訴殺人未遂部分，說明不另為無罪之諭知），改判諭知乙○○被訴殺人未遂部分無罪（恐嚇危害安全部分，詳後述），已詳細說明其取捨證據及得心證之理由（見原判決第十五頁第一行至第十行）。對告訴人丙○○及證人劉介允、梁慧敏所為不利於乙○○之證言，如何經查與事實並不相符，不足採信，亦已詳加說明。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。徒執陳詞，以丙○○、劉介允、梁慧敏均已為乙○○不利之證言，據以指摘原審未予採信為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項漫事指摘。其又任
意設詞，泛言原審未就乙○○被訴殺人未遂部分予以裁判，有已受請求之事項未予判決之違法云云。與卷內資料不相符合，亦顯然非依據卷內資料執為指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。且查：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（本院九十二年台上字第一二八號判例參照）。本件於九十一年十二月三十一日提起公訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明乙○○知情參與，或與甲○○○有犯意聯絡之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知乙○○無罪之判決，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨，對於乙○○被訴殺人未遂部分所為之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○被訴恐嚇危害安全部分（即起訴書漏引條文，檢察官於九十二年十一月十三日第一審法院審理時，當庭補正部分，見第一審九十二年度訴字第六五號卷第二○○頁），檢察官係依刑法第三百零五條之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十五 日 Ｋ