最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七０一０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上 訴 人 丙○○
乙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 鄭慶海律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九十三年
度上更㈠字第五三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十一年度偵字第九五九五、一二三一七、一三０五九號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係台南縣麻豆鎮（下稱麻豆鎮）
鎮長，為依據法令從事公務之人員；其有原判決事實欄所載，利
用經辦麻豆鎮購置新垃圾掩埋場用地之機會，（一）先行覓得如
原判決附表（下稱附表）所示之二十七筆土地，另徵得不知情之
上訴人乙○○、郭崇霖（已死亡）、李明榮、王李彩娥、吳秀琴
、郭秀珠同意，於民國八十三年九月二十一日，以每分地新台幣
（下同）一百萬元，合資購買附表編號三至二十之十八筆農地（
下稱系爭十八筆農地），並登記為具有自耕能力之方連福（不知
情者，為乙○○之舅舅）所有。嗣因乙○○擔心方連福受牽累，
要求甲○○改登記於他人名下，甲○○乃於八十四年三月間，在
未告知其他合夥人之情形下，帶同乙○○前往上訴人丙○○住處
，要求將系爭十八筆農地以每分地一百五十萬元之假買賣為原因
，移轉登記為具有自耕能力之姜曾敏（不知情者，為丙○○之岳
母）所有，並邀丙○○以每分地一百萬元，購買附表編號一、二
之二筆農地。丙○○遂與甲○○基於經辦公用工程而共同舞弊之
犯意聯絡，乙○○則基於幫助渠二人完成舞弊之犯意，於八十四
年四月十二日，經乙○○向曾水郡接洽，由丙○○以五百萬元購
得附表編號一、二之二筆農地，並登記為不知情之姜曾敏所有。
甲○○、丙○○、乙○○又共同基於使公務員登載不實之犯意聯
絡，於八十四年五月一日，利用不知情之代書郭博明，偽立方連
福與姜曾敏間以每分地一百五十萬元之價格，買賣系爭十八筆農
地之不實土地買賣契約書，並於八十四年六月六日，持向台南縣
麻豆地政事務所，以買賣為由，申請移轉登記為姜曾敏所有，使
該地政事務所不知情之承辦公務員，將上開不實事項登載於土地
登記簿冊上，足以生損害於姜曾敏與地籍管理、課稅之正確性；
甲○○並於登記完成後，將原合資部分辦理退夥。而上訴人丁○
○係甲○○之弟，其基於幫助甲○○、丙○○舞弊之犯意，並與
甲○○、丙○○、乙○○基於共同偽造私文書予以行使之概括犯
意，連續於八十四年五月三十一日、六月七日、六月二十日、七
月四日，由乙○○與丁○○攜帶大筆現金，至新營信用合作社下
營分社，委由不知情之職員姜淑貞填寫，偽造姜雲祥（丙○○之
岳父）名義為匯款人之匯款申請書，另於八十四年七月四日，委
由不知情之職員陳禎吟填寫以丙○○為匯款人之匯款申請書後予
以行使，而將各該款項匯入乙○○之銀行帳戶內，作成系爭十八
筆農地假買賣之價金給付匯款紀錄。（二）甲○○於八十四年三
月二十八日指示組成「擇地委員會」，自任主任委員，並於八十
四年六月十五日所召開之擇地評估審議會議擔任主席，會中未經
討論及無委員附和之情形下，即由甲○○自行裁示擇定附表所示
之二十七筆農地為興建新垃圾掩埋場用地，另當場組成「用地協
調委員會」，仍由其擔任主任委員。旋即利用其擔任「用地協調
委員會」主任委員兼主席之權力，及藉由丙○○之串通炒作價格
，致甲○○及丙○○事先所收購之附表編號一至二十之二十筆農
地，以每分地二百八十五萬元之價格賣給麻豆鎮公所，總價款一
億零一百十二萬八千八百元，扣除成本，共獲得六千五百十二萬
八千八百元之不法所得；附表編號二十一至二十七之七筆農地，
則以每分地共約三百四十萬元之價格賣給麻豆鎮公所，致麻豆鎮
公所多支付五千一百五十六萬六千四百十八元，合計使國庫損失
一億一千六百六十九萬五千二百十八元。（三）其間，甲○○於
八十四年七月二十二日，在未取得姜曾敏出具「土地使用同意書
」前，即以鎮長職權批准，而以麻豆鎮公所八十四年七月二十四
日八四所清字第八九八三號函台南縣環境保護局謂：附表編號一
至二十之姜曾敏所有農地經多次協調，業經地主同意出售供為垃
圾掩埋場用地，請派員蒞臨實地勘查等情。復於同年八月二十四
日，聯繫丙○○，以姜曾敏之名義，出具附表編號一至二十之農
地之「土地使用同意書」予麻豆鎮公所等犯行。因而撤銷第一審
之判決，改判從一重論處甲○○依據法令從事於公務之人員，共
同經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；丙○○與依據法令從事於公
務之人員，共同經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；乙○○、丁○
○均幫助依據法令從事於公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情
事罪刑，固非無見。
惟查：（一）按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告，
應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更
者，應再告知，此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行
使防禦權之前提，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被
告知悉而充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益
，方屬適法。本件檢察官公訴意旨以上訴人等均涉犯刑法第二百
十四條之罪，第二百十六條、第二百十條之罪，及貪污治罪條例
第四條第一項第三款之罪（此部分乙○○、丁○○均為幫助犯）
起訴；經第一審論處甲○○、丙○○、乙○○共同犯刑法第二百
十四條之罪（其他罪嫌部分均不另為無罪之諭知），並諭知丁○
○無罪之判決後，經檢察官向原審提起第二審上訴。原判決以上
訴人等均犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，貪污治罪條
例第四條第一項第三款之罪（此部分乙○○、丁○○均為幫助犯
），甲○○另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪。但依原
審準備程序及審判筆錄之記載，原審於訊問之初及審判期日告知
上訴人等之所犯罪名均「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書
所載」（見原審更審卷一第一０五頁第三行、第一六二頁第六行
），對於起訴書未論及甲○○所犯之刑法第二百十六條、第二百
十三條罪名部分，始終未為告知，顯已剝奪甲○○依法所應享有
之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法
無違。（二）按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未
受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第
三百七十九條第十二款定有明文。經查本件檢察官起訴上訴人等
之犯罪事實，係㈠甲○○、丙○○、乙○○共同利用不知情之郭
博明偽造方連福與姜曾敏不實之買賣契約書，並持以申辦登記，
使地政事務所承辦公務員登載於職務上所掌之公文書（該部分犯
刑法第二百十六條、第二百十條，及第二百十四條之罪）；㈡上
訴人等共同利用不知情之姜淑貞偽造姜雲祥之匯款申請書四張，
又利用不知情之陳禎吟填寫丙○○之匯款申請書一張，並持以辦
理匯款，偽造價金給付之匯款紀錄（該部分犯刑法第二百十六條
、第二百十條之罪），及㈢上訴人等經辦麻豆鎮購置新垃圾掩埋
場用地公用工程而舞弊（該部分犯貪污治罪條例第四條第一項第
三款之罪，乙○○、丁○○均為幫助犯）等情（見第一審卷一第
二至十四頁）。然查：１、原判決對於上開起訴之犯罪事實㈠、
㈡部分，僅就甲○○、丙○○、乙○○共同偽造姜曾敏名義製作
土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書，並由丁○○、乙
○○製作假匯款交易紀錄部分，說明上訴人等均係犯刑法第二百
十六條、第二百十四條之罪等情（見原判決第四十至四十一頁理
由㈡）；並未敘明檢察官所起訴上訴人等該部分亦違反刑法第
二百十六條、第二百十條規定，何以不另論罪之理由。２、原判
決對於甲○○明知未得姜曾敏之同意，而依職權發文台南縣環境
保護局請求派員勘查垃圾用地，認定係犯刑法第二百十六條、第
二百十三條之罪；又對於丙○○未得姜曾敏之同意，而以姜曾敏
名義出具「土地使用同意書」，認定係犯刑法第二百十六條、第
二百十四條之罪等情（見原判決第四十至四十一頁理由㈡）；
亦未敘明何以得併予審理論罪之理由。是併有已受請求之事項未
予判決，及未受請求之事項予以判決之違背法令。（三）有罪之
判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於
理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始
稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，均
屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。經查：１、原判決事
實欄記載甲○○係徵得不知情之乙○○、郭崇霖、李明榮、王李
彩娥、吳秀琴、郭秀珠同意，合資購買系爭十八筆農地等情（見
原判決第二頁倒數第三行至第四頁第六行）；理由欄卻援引甲○
○於法務部調查局台南縣調查站（下稱縣調站）之供述，說明甲
○○就職鎮長後「得悉舊垃圾場即將飽和，必須另外擇地購買用
地，為回饋選舉時支持樁腳…故而透露麻豆鎮公所即將購買新垃
圾場並保證獲利之訊息予…李明榮、郭崇霖、王李彩娥、吳秀琴
、郭秀珠、乙○○…共同合資出資低價購買土地」等情（見原判
決第十四頁倒數第五行至第十五頁第二行），並謂「乙○○辯稱
事前不知甲○○購地出售為新垃圾掩埋場用地…為卸責之詞，不
足採信。」云云（見原判決第十七頁第十至十二行）。對於乙○
○於合資購買系爭十八筆農地之前，是否知悉系爭十八筆農地將
會出售予麻豆鎮公所作為新垃圾掩埋場用地？事實之記載與理由
之說明，顯有齟齬。２、原判決認定方連福與姜曾敏間，就系爭
十八筆農地所為之買賣為假買賣，於理由欄⑴說明係依證人郭博
明於縣調站所為供述：「乙○○與丙○○的土地交易，沒有實際
買賣及付款。」等語為判斷之基礎（見原判決第十三頁倒數第一
行至第十四頁第十一行）。然查，證人郭博明於原審審理時證稱
：「｛問：為何筆錄（即上開縣調站調查筆錄）記載八十四年土
地交易沒有實際買賣及付款？答：｝應該不是這樣講，我是沒有
經手。」等語（見原審更審卷一第一七八頁倒數第三行至第一七
九頁第一行），其於審判外之陳述與審判時所為之供述並不一致
。原判決採用前者作為不利上訴人等之判決依據，但未說明其間
如何取捨之理由，已有理由不備之違法。⑵又說明「甲○○於縣
調站調查中已明白供承系爭十八筆農地過戶登記於姜曾敏之過程
並無實際買賣情事，並於偵查中供明記載上述供述之調查筆錄已
經其逐字核閱無訛。」等情（見原判決第十四頁第十四至十六行
）。然查，甲○○於縣調站調查中係供稱「乙○○乃陪同我至台
南縣下營鄉丙○○宅，丙○○同意提供岳母姜曾敏當人頭…我因
為想說既然乙○○會害怕，乾脆由丙○○全部以每分地一百五十
萬元買下來，將來再高價轉售給公所，丙○○也同意…」（見第
九五九五號偵查卷之一第三五一頁），似謂丙○○願以每分地一
百五十萬元買受，而約定登記於有自耕能力之姜曾敏名下。原判
決遽謂甲○○於縣調站已自白無實際買賣情事，所為理由之說明
，亦與卷內證據資料不符，而有理由矛盾之違背法令。３、原判
決於論述甲○○處理麻豆鎮公所購置新垃圾掩埋場用地之過程，
是否違背法令一節，理由欄初謂：「廢止前之審計法施行細則第
四十九條…規定…本件價購垃圾掩埋場用地，縱使不能採用公開
招標競價之方式辦理，至少也應採用公開徵求勘選之方式…甲○
○身為地方首長，對如此龐大金額之購置案，理應依法令慎重辦
理公開徵求勘選，然竟僅草率指示…，程序上顯然違反機關營繕
工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條之相關規定。」（見原
判決第三十二頁第十四至二十五行），復謂：「甲○○主導設置
『擇地委員會』或『用地協調委員會』，並以議價方式購置附表
所示土地為新垃圾掩埋場用地，雖無違背法令之可言…」（見原
判決第三十三頁第三至五行），該部分理由之說明，前後亦顯然
矛盾。４、原判決認定甲○○明知未得姜曾敏之同意，竟依職權
發文台南縣環境保護局謂已經姜曾敏同意並請求派員勘查，犯刑
法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之文書罪
等情（見原判決第四十頁倒數第二行至第四十一頁第一行）。然
查原判決既認定姜曾敏乃丙○○用以登記為附表編號一至二十之
農地之名義人，而丙○○對於甲○○經辦麻豆鎮購置新垃圾掩埋
場用地工程而舞弊部分，與甲○○又為共同正犯，則甲○○批准
發文謂已經地主姜曾敏同意等語，是否仍可謂其「明知為不實之
事項，而登載於職務上所掌之公文書」？論理上尚不無可議。５
、原判決事實欄認定上訴人等係利用不知情之姜淑貞、陳禎吟製
作不實之匯款紀錄（見原判決第四頁倒數第三行至第五頁第六行
）。然理由欄對上訴人等該部分所為，是否屬間接正犯？漏未論
述，理由已有欠完備。又原判決事實欄初記載附表編號一至二十
之農地售予麻豆鎮公所，總價款為一億零一百十二萬八千八百元
（見原判決第八頁第十六至十八行）；然又記載麻豆鎮公所支付
之購地款，第一期計二千二百十七萬元、第二期計三千零三十三
萬一千元、第三期計二千零二十一萬七千元、第四期計三千零三
十六萬三千八百元（見原判決第九頁第十一、二十至二十一、二
十七至二十八、三十一行至第十頁第一行），合計應為一億零三
百零八萬一千八百元，該部分事實之記載前後亦不一致。以上，
或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十七 日 M