最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六九六六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林金宗律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十三年二月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一
二九八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字
第五一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十五年間因妨害風化案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年六月十六日執行完畢；又因妨害風化案件，經同法院於八十八年間判處有期徒刑四月確定，於同年八月十一日執行完畢。猶不知悔改，復自九十一年四月十五日起，與設於嘉義市○○○路○○○號之都會儷人理容店負責人即上訴人乙○○，共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介、容留以營利之常業犯意聯絡，由乙○○負責媒介不特定路人與引領客人等工作，甲○○負責注意何房間可以使用以及事後收受交易款項並記帳等事，容留十八歲以上之女子詹○惠、李○珍、麥○莉等人，在上址樓上房間內，以每小時新台幣一千三百元或二千三百元之價格，為不特定男客從事俗稱「半套」（即裸體按摩並口交或以手抽揉男客性器官至射精）或「全套」（即性交）性交易服務，所得款項由店方分得新台幣六百五十元或七百元，從事性交易服務之女子分得其餘金額。嗣於同年七月二十七日二十三時二十分許，有男客周○彥（更名為周○凱）、黃○賢、林○浩等人，經乙○○媒介，在上址與店內小姐從事性交行為時，為警當場查獲，並扣得乙○○所有供紀錄店內小姐性交易之記事本一本及營業報表三紙；之後甲○○離職，乙○○單獨承前犯意經營上述理容店，並於九十一年底某日起，容留十八歲以上之女子黃玉閔在上址樓上房間內，以前述之收費標準，為不特定男客從事猥褻或性交之性交易服務，嗣於九十二年二月十四日零時五分許，有男客劉○位經乙○○媒介後，欲與黃玉閔從事性交易時，為警當場查獲，並扣得乙○○所有之遙控器一個等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論乙○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。並諭知扣案之營業報表參紙、記事本壹本、遙控器壹個均沒收；論甲○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，累
犯罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。並諭知扣案之營業報表參紙、記事本壹本均沒收。固非無見。
惟查：（一）按修正（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，下同）前刑法第二百三十一條第二項規定：以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。係指專以觸犯同條第一項之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第一項犯罪之加重態樣之一，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制以一罪論，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。而第一項係規定：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪。所稱之猥褻，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，本條文就性交與猥褻並列，係認意圖使男女與他人為性交之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，已成立犯罪外，並認縱僅意圖使男女與他人為猥褻之行為而引誘、容留或媒介以營利者，亦成立犯罪。然猥褻與性交，有時僅為實施犯罪行為程度輕重之不同，具有階段性之先後過程而已，因此，如基於常業之犯意兼有使男女與他人為性交及猥褻行為，則猥褻之低度行為應為性交之高度行為所吸收，僅論以一常業罪。原判決認定上訴人等基於常業之犯意，經營理容店，同時容留女子與他人為性交或猥褻行為，竟論以修正前刑法第二百三十一條第二項、第一項容留女子與人性交為常業罪及同條容留女子與人猥褻為常業罪，並以一行為觸犯前開兩罪，為想像競合犯，從情節較重之容留女子與他人性交為常業罪處斷，揆之上開說明，顯有適用法則不當之違背法令。（二）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，相互適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。經查：1.刑法修正前所謂之常業犯，係行為人以賴此種行為維持生活之意，因此論以常業罪，應於判決記載構成常業罪要件之事實，原判決論上訴人二人以常業罪，惟對上訴人等是否賴上開犯罪行為維持生活，並未於事實中認定，致其理由說明欠缺依據。2.原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告扣案之遙控器一個沒收，然並未於事實中認定該遙控器是否供犯罪所用之物，事實已欠明確；又判決理由雖謂：扣案之遙控器係作為防範警察查察之用，為供犯罪用之物云云（原判決第八頁第十三、十四行），然並未說明所憑之證據﹔另查乙○○於警詢中供稱：遙控器是控制鐵門之開關（見九十二年二月十四日警詢筆
錄），於原審審理中則稱：遙控器是我汽車的遙控器等語（原審卷第一一一頁），究係作何用途？尚屬不明。原審未予調查究明，遽行判決，有調查職責未盡及判決不備理由之違背法令。3.原判決採證人詹○惠之警詢筆錄，資為不利於上訴人之認定。惟經第一審法院勘驗詹○惠之警詢錄音內容，始終只有機器聲，有勘驗筆錄可考（第一審卷第一００頁），此於其警詢筆錄內容之真實性有無影響？原判決未予詳查，亦未於判決理由說明，難謂已符採證法則。4.原判決認定：甲○○與乙○○於九十一年四月十五日至九十一年七月二十七日共同於都會儷人理容店媒介、容留女子與他人為性交或猥褻之行為；嗣甲○○離職，乙○○又單獨承前犯意，經營上開理容店而容留女子與他人為性交之行為，而於九十二年二月十四日為警查獲。如果無訛，甲○○應僅對自九十一年四月十五日起至九十一年七月二十七日間之犯罪行為負共同正犯之責，然原判決理由概括說明：「上訴人二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」（原判決第七頁第八、九行），似認甲○○對嗣後乙○○單獨犯罪部分亦應負共同正犯之責，亦有判決理由矛盾之違背法令。（三）證人林○浩於警詢時陳稱：「我剛好與一位小姐在房間，因我換了四位小姐，最後一個覺得滿意，剛進來警方就臨檢，什麼事也沒做。」「小姐剛進來，我還沒有跟他說話警察就來了。」（見九十一年七月二十八日警詢筆錄），當日為林○浩服務之小姐麥○莉於警詢時供稱：為警查獲時，我剛好在替一位男客人按摩手部、背部及腳部，沒有與林○浩從事性行為等語（見九十一年七月二十八日警詢筆錄）。如所述屬實，則其二人似尚未為性交行為，原判決認定：林○浩等人在上址與店內小姐從事性交行為時，經警方查獲云云（原判決第二頁倒數第一行），亦與卷內資料不相符合，有證據上理由矛盾之違誤。（四）查本件檢察官僅起訴上訴人等二人於九十一年四月十五日至同年七月二十七日間之犯罪行為部分，有起訴書犯罪事實欄所載可考。其就原判決事實所認定上訴人乙○○於九十一年底某日起至九十二年二月十四日之犯罪行為部分，並未敘及。此部分何以得併予審判，原判決並未於理由說明，有判決不備理由之違背法令。（五）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決採周○彥、黃○賢、林○浩、劉○位、詹○惠、李○珍、麥○莉等人於警詢中之證述，資為不利於上訴人之認定，惟彼等於警詢中所陳，均屬審判外之陳述，何以有證據能力，而得採為證據，原判決並未敘明理由，亦有判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十八 日
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