最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六九六四號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 許巍騰律師
李怡卿律師
上 訴 人 乙○○
丁○○
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年
九月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二五三七號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第五八六號、九
十五年度少連偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、丙○○、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。丙○○上訴意旨略稱：本件上訴人及其他共犯雖均自白犯罪，然依被害人林○川於警詢所述強盜行為人為五人，原判決附表（下稱附表）編號三卻載為十二人；被害人賴○宏於警詢稱四名歹徒，編號五認參與者為十人；被害人陳○錦警詢稱歹徒四人騎兩部機車，編號十七則認參與行為人為八人；被害人陳○宇於警詢謂歹徒四人騎兩部機車，編號十八認參與者為八人。上訴人自白與被害人之陳述既不相符，有認定事實與所採用之證據不相符合之判決違法。乙○○上訴意旨略稱：（一）上訴人雖坦承參與附表編號二、三、五、六、七、八、九、十二、十三、十四、十六、十八、二○、二一、二二等十五件犯罪事實，但並無動手傷人或強劫等行為，充其量祇是在場助勢，在犯罪手段上情節較為輕微，然原判決對於上訴人卻與參與十七件犯罪事實且動手傷人、搶劫被害人之同案被告謝耀輝為相同之量刑；而參與十六件犯罪事實並且動手傷人、搶劫被害人之同案被告丙○○，其量刑反低於上訴人。其量刑顯然有違經驗法則，有判決適用法規不當之違背法令。（二）原判決在附表編號十五、十七備註欄記載「原判決漏載乙○○」等文字，亦即第一審判決認定上訴人並未參與編號十五、十七等二件犯罪事實。原審僅針對第一審判決上訴人有罪部分之案件對上訴人進行審理，並未就該二件犯罪事實讓上訴人有最後陳述之機會，有刑事訴訟法第三百七十九條第十
一款判決違背法令之情形。（三）上訴人否認有參與附表編號十九之犯罪事實，證人甲○○於審判外之警詢陳述本無證據能力，原判決採為論罪依據，其適用法則顯有錯誤等語。惟查：本件原判決撤銷第一審關於丙○○、乙○○部分之科刑判決，依行為時牽連犯之例，從一重改判仍論處上訴人丙○○以連續結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑；論處上訴人乙○○以連續成年人與未滿十八歲之少年，結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑。係依憑上訴人丙○○之自白、上訴人乙○○之部分供述（承認附表編號二、三、五、六、七、八、九、十二、十三、十四、十六、十八、二○、二一、二二等十五件犯罪事實），附表編號二、三、五、六、七、八、九、十五、十七、十八、十九、二○、二一（丙○○、乙○○參與部分）、編號十二、十三、十四、十六、二二（乙○○參與部分）、編號四、一○、一一（丙○○參與部分）等「參與行為人」欄共犯之證供、「證據」欄所載之證據，以及扣案之長、短鐵棍各一支等證據，為論罪依據。並敘明本件檢察官引用於偵查及第一審所提出證據為證據方法，上訴人及辯護人均同意引為證據，經審酌後，認被害人等於警詢之供述並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以之資為證據並無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應認有證據能力。而以上訴人乙○○部分否認犯罪，為無可取，已予指駁說明。核其論述，與論理法則及證據法則皆無違背。且查（一）原判決關於附表編號三、五、十七、十八部分之犯罪事實，係綜合證人即被害人林○川、賴○宏、陳○錦、陳○宇等人之證述，以及編號三、五、十七、十八等「參與行為人」之供述，憑以認定其各次作案之參與人數，並非單憑被害人之指述為據，已於理由內詳加說明，並無丙○○上訴意旨所指認定事實與所採證據不相符合之違法可言。（二）量刑輕重係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決認定乙○○、謝○輝為成年人與未滿十八歲之少年共同犯罪，依法應加重其刑，乙○○犯案十八件，謝○輝犯案十七件，同處有期徒刑十年四月；而丙○○為十八歲以上未滿二十歲之人，犯案十六件，量處有期徒刑十年二月。已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，上訴人乙○○量刑部分較之於謝○輝或丙○○並無偏重之情形，且未逾法定刑度，自不得遽指為違法。（三）原審審判長於審判期日調查證據程序後，已就被訴事實（即附表編號二至二二號犯罪事實）訊問包括上訴人乙○○在內之被告共七人，並於宣示辯論終結前，最後詢問上訴人有無陳述，有原審審判筆錄可稽。乙○○上訴意旨指原審未就附表編號十五、十七部分事實為審理，未讓其有最後陳述之機會，尚有誤會。又原判決已說明證人甲○○於審判外之警詢陳述有證據能力之理由，於法亦無不合。上訴人等之上訴所指各情，與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形，不相適合，均應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件對於重罪之加重強盜部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有牽連關係、不得上訴於第三審之輕罪傷害部分，亦無從為實體上之審判，應從程序上予以駁回。
貳、丁○○部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因強盜案件，不服原審判決，於民國九十五年十月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十九 日
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