最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六八六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉祥墩律師
方裕元律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十三年二月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第二
四三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第
三七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係台東縣東海岸扶輪社秘書，Ａ女（已成年，姓名年齡詳卷）為該社幹事（即執行秘書）。Ａ女因業務需要，應將扶輪社之會計傳票拿予上訴人蓋章，於民國九十一年九月九日中午十二時許與上訴人聯絡，雙方約定於同日下午四時許在台東縣○○市○○街○弄○○○○社區○樓華信航空股份有限公司員工宿舍見面核章。Ａ女依約前往等候未遇，乃再打電話予上訴人，上訴人遂親至宿舍樓下帶同Ａ女上樓，Ａ女因見該處尚有二名工人正在施工，乃進入坐在沙發上等候上訴人蓋章。未料，上開二名工人因工作結束離開之際，順手將大門關上，上訴人見四下無人，有機可趁，乃基於強制性交之犯意，自左側撲向Ａ女以雙手強抱其身體，Ａ女大聲尖叫，並奮力掙扎逃至大門，上訴人復從後方追至抱住Ａ女，強拉其進入房間，Ａ女以手腳使力掙扎，仍被拖往房間內，致受有右小腿、左小腿、右前臂、左前臂瘀青之傷害。Ａ女乃跪求上訴人讓其離開，並表示其母親知道伊行蹤，上訴人再向Ａ女表示其妻子自從生產後便不讓伊碰觸等語，強行要求Ａ女為其口交，Ａ女斷然拒絕，復行尖叫往大門逃跑。然Ａ女因不諳宿舍大門內側門鎖係以按鈕方式開啟，一再拉扯門把卻無法開門逃離。嗣Ａ女見門旁置有木棍，隨手拿起抵抗，仍遭上訴人搶下，嚇稱早知道用木棍打昏你，就不用如此麻煩等語。Ａ女為使上訴人開門讓其離開，又哀求表示其出去後不會將此事告訴他人，上訴人見一時無法得逞，始將大門打開讓Ａ女離開等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交，未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴
，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交，未遂罪刑，係綜合告訴人Ａ女之指訴，證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、賴○鴻、尤○華之證詞，行政院衛生署台東醫院診斷書及和解書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採告訴人及上開證人之指證為論斷之依據。其中關於告訴人及上開證人之指證是否可信？其前後供證細節稍有差異，究以何者為可採？又告訴人身體之瘀傷如何形成？上訴人簽署和解書是否出於自由意志？均屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。又查刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係由被害人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之障礙未遂，與中止未遂有間。因其形成未遂之原因有異，刑法亦設以不同之處罰規定，故於同一犯罪未遂之行為態樣，自無既為普通未遂同時併為中止未遂之情形。原判決以上訴人已著手強制性交行為，因被害人Ａ女以手腳使力掙扎，並跪求上訴人讓其離開，並表示其母親知道伊行蹤，復行尖叫逃往大門，再持木棍抵抗，最後又哀求表示其出去後不會將此事告訴他人，上訴人見一時無法得逞，始將大門打開讓其離開，致強制性交未遂等情。是上訴人已著手於犯罪之實施，其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意消極中止犯行，然未積極採取防果行為，而係由被害人為防果之行為，致未發生結果，仍屬障礙未
遂，原判決既已依刑法第二百二十一條第二項、第一項之強制性交未遂罪規定減輕其刑，自無再適用刑法第二十七條中止未遂之規定再次減輕其刑之餘地。至於刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，有司法院大法官會議釋字第四十三號解釋可資參照，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。第一審判決書事實欄關於上訴人犯罪之時間記載為九十一年九月九日，理由欄則誤載為：「被害人Ａ女至醫院驗傷之時間為同年月十二日，距離案發當日（九月十日）不過相隔二日，尚非時日久遠」等語，其事實之記載及理由之說明雖不相一致，但此項錯誤，僅係判決文字之誤寫而不影響全案情節及判決之本旨，仍可由第一審法院依聲請或本於職權以裁定更正之，原判決疏未加以糾正，仍無違背法令可言。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人強制性交未遂犯行，事證已臻明確，則上開員工宿舍門旁有無放置木棍？其形狀、大小如何？被害人以木棍自衛，上訴人有無受傷？受傷部位如何等枝節問題，與判斷待證事實之有無，並非重要關係，無從推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，尤無違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十八 日
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