最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六八六六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審判決（九十二
年度上訴字第一五二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵字第二四三六五、二七二五七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○未取得合法醫師資格，自民國九十一年十月間起，在高雄縣燕巢鄉○○村○○路三四二號開設唐山青草藥店（復生藥行）。同年十一月二日中午十二時許，陳青容因腰部酸痛，由其母陳黃碧蓮陪同至該店診療，被告表示需以針灸治療，費用新台幣三千元，經陳青容及其母陳黃碧蓮同意，被告即先以短針在陳青容之右後耳、左右頸、左上背、右腰部針灸放血，再以拔罐器吸出瘀血，復持長約二十公分之長針在陳青容之左鎖骨外側部為針灸，本應謹慎其事，不得任意為之，亦無不能注意情事，逕貿然以三支長針刺入陳青容之左鎖骨外側部，致其中一支長針穿過左肋膜上方第三根肋骨上緣，貫穿左肺上葉，插入左肺下葉，造成左肋膜腔發生氣胸。被告見狀，自行急救無效，始將陳青容送醫，惟陳青容仍於同日下午三時五十六分許送醫前，因氣胸呼吸性休克而死亡等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處其未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以甲○○否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按；並維持第一審關於諭知被告乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成乙○○有罪判決之心證理由，從形式上觀察，均無判決違背法令之情形存在。查刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後
，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，有司法院大法官會議釋字第四十三號解釋可資參照，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。甲○○雖自九十一年十月間起，在高雄縣燕巢鄉○○村○○路三四二號開設唐山青草藥店，但斯時檢察官及原審均未認定其有對任何人為針灸、拔罐治病，擅自執行醫療行為。迄九十一年十一月二日始為陳青容為針灸、拔罐治病，擅自執行醫療行為。原判決事實欄記載：「甲○○自九十一年十月間起，在高雄縣燕巢鄉○○村○○路三四二號開設唐山青草藥店（復生藥行），平日為人針灸、拔罐治病而收取費用，擅自以執行醫療行為為業務」等語，顯係刑事判決文字用語欠妥，但不影響全案情節與判決本旨，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，尚無違背法令可言。次查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。被害人陳青容之母陳黃碧蓮於警詢、偵查初訊中並未指訴乙○○在店內協助甲○○拿針、止血，嗣於偵審中則一再指證其有協助甲○○為上述醫療行為，同時復指訴甲○○之父鐘道乾、母鐘陸碧趁機向其建議應接受針灸、拔罐之治療等語，其指訴情節，前後不一，已非無瑕疵可指。況原審將扣案之短針三支、長針一支、拔罐器七個、鐵片一支與乙○○之指紋囑託法務部調查局鑑定，亦未能發現上開證物有可供比對之指紋，則乙○○被訴共同執行醫療行為，其犯罪尚屬不能證明，因而為其無罪之諭知。此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖離一般經驗法則，自不得指為違法。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。乙○○並無共同或幫助甲○○執行醫療行為，事證已臻明確，則其在甲○○醫療過程中，究在一樓整理家務，抑在二樓醫療現場？其何時拿衛生紙上二樓？拿衛生紙究係針灸之準備工作？抑係為陳青容擦拭血跡？迨陳青容發生狀況，其替陳青容抓手掌、按摩穴道、施作心肺復甦術、拿熱毛巾熱敷，用吹風機幫其吹頭髮，並協助甲○○將其送醫等行為，或與待證事實無關，或所欲證明之事
項已臻明瞭，均欠缺調查之必要性，檢察官於事實審審理中亦未聲請調查，原審未依職權為無益之調查，尤無違法可言。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十八 日 V