最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六八三三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年九月五日第二審更審判決（九十五年度
上重更㈠字第一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十
三年度偵字第八五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾年，並為相關從刑之諭知。係依憑證人即警員林俊強於第一審之證詞（證述：王慧婷、蕭朝信前往上訴人之住處購買毒品，而予逮捕及本件查獲之經過情形），證人王慧婷、張明益之證詞（均證述其如何得知可至上訴人住處購買毒品及購買之情形），而查獲當日在王慧婷、蕭朝信手上所扣得之海洛因各一包，經法務部調查局鑑驗，均為第一級毒品海洛因，且兩包之淨重均同為○．一七公克，有法務部調查局民國九十三年十二月三日調科壹字第一四○○一○九二八、000000000號鑑定通知書影本各一份在卷可憑；且證人林俊強當日埋伏之位置，確實可觀察上訴人住處鐵門前之情形，復有該證人所繪製之彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六八弄之三合院現場圖一紙，及現場照片多張可佐；又王慧婷、蕭朝信、張明益經查獲後均因施用第一級毒品海洛因案件經法院判處罪刑，分別有台灣彰化地方法院九十三年度訴字第一七二○號（王慧婷部分）、第一七○一號（蕭朝信部分）、台灣高等法院台中分院（原判決誤載為台灣彰化地方法院）同年度上訴字第一六九○號（張明益部分）判決書附卷可稽等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品犯行之辯解為不足採，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：（一）蕭朝信之警詢錄音，經勘驗有瑕疵，因此其警詢筆錄不具證據能力，嗣其於第一審法院證稱：伊係至被查獲地點騎乘停放之機車，並非購買毒品云云，然其所供停車經過前後不符，亦不合於情理，不足為有利於上訴人之認定。（二）上訴人並不否認居住於彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八
弄二十一號，其住處外設置有監視器、大門之鐵門下方有一足供傳遞物品孔洞。（三）王慧婷於警詢、偵查中及第一審法院證述之主要情節相符，並有其帶同員警至上訴人住處現場所拍攝之指認照片三張，及其為警查獲時扣案毒品之鑑定通知書影本一紙在卷可憑，其證言足堪採信；證人張明益迭於警詢及偵查中結證：其曾以如原判決事實所認定之方式，在上訴人住處購得海洛因毒品，九十三年十月二十六日，其係在前開處所購得毒品後為警查獲等語。至其雖曾於偵查中翻異前詞改稱：係姓名年籍不詳，綽號「阿邦」之人帶其至上訴人住所購買毒品，都是「阿邦」去買，故其不知係向誰購買云云，復於第一審法院及原審審理中為相同之證述。惟其於嗣後偵訊時已自承：上開翻異之詞，係因證人即共犯詹明哲找其商量後所為之不實證述等語；而詹明哲亦證稱：其與張明益於案發前即因施用毒品認識等語；再參之張明益有關阿邦帶其前往之證述內容，有悖於常情，足認張明益前開有關「阿邦」之證述，顯然係有意迴避審理中有關交易過程之詰問及訊問，所為之不實證述，應以其於警詢及偵查中所稱其係一人前往購買毒品之證述為可採。（四）本案販賣毒品之房屋為詹明哲及其女友居住，警員查獲時屋內有上訴人、詹明哲及上訴人之女詹寶芸在場，有詹明哲偵訊筆錄可參，堪認在該屋居住之男性應僅為上訴人與詹明哲二人（詹寶芸之男友田豐嘉固於九十三年十一月十日亦在上開處所，然由田豐嘉於第一審於之證述可見田豐嘉應僅係於是日適巧至上訴人家），而張明益等人均未曾指述至該屋有向女性購毒，證人張明益於偵訊證述：「應門的聲音會不一樣，我認為應該有二、三個人在賣」、「（當日應門聲是誰的聲音？）是明哲的聲音」、「（在警方為何會指認甲○○？）我知道那個人是明哲的父親」，並未曾表示係警員要求伊須指認上訴人，而上訴人與詹明哲均經起訴販賣第一級毒品重罪，如係他人利用其住屋販毒，二人為求自保脫責，豈有不供明舉發之理，居住該屋之男性既僅為上訴人與詹明哲二人，亦無他人利用該屋販毒之可能性，故在該屋販毒者應為上訴人與詹明哲。至張明益於偵訊所述「但是我不曾與他（指上訴人）接洽過」，當屬迴護之詞，無從採信。（五）上訴人雖又辯稱：張明益三人均係因警員唆使，始會指述伊販賣毒品云云，然經原審法院勘驗王慧婷之警詢錄音內容，並無任何不法取供情事，證人即承辦警員林俊強、魏州男，於原審亦均證述：係依證人陳述記載筆錄，詢問過程並未使用強暴、脅迫或其他不正方法等語。卷內復無任何證據足認證人林俊強、魏州男所述不實，本案確經警員親見蕭朝信、王慧婷至被告住處購毒，並當場查獲，警員並無唆使證人指認上訴人之動機，上訴人之辯解亦無足採。（六）辯護人雖指陳：本案未見張明益之第一次警詢筆錄云云，然經原審調閱張明益施用毒
品案件（即臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度執字第五十五號全卷），該張明益第一次詢問筆錄係於九十三年十月二十六日由員林派出所警員廖大雄所製作，其僅陳述張明益本身施用毒品犯行部分，自無從以該次詢問筆錄未附於本案卷內，即為有利上訴人之認定。（七）上訴人住處外所架設之監視器，除其中二個用以監視上訴人住處大門口及側門巷子外，另有一個監視器架設在三合院之庭院旁，用以監視該三合院入口之情形，顯然已超過防竊之必要；況詹明哲於第一審法院審理中亦證述：監視器有監看是否有警察靠近之功用等語，是前開監視器之功用係在過濾確認購毒者之身分及監看是否有警察前來查緝，亦堪確定，上訴人所為防竊之辯詞，實不足採。（八）王慧婷、蕭朝信及張明益於購買毒品之過程中，雖均未與販毒者面對面接觸，惟王慧婷、張明益於警詢中均已證述購買毒品時係以呼喊「士生」之方式購得毒品海洛因，而上訴人亦自承他人均稱呼其「士生」，且張明益於第一審法院審理中提到上訴人時，更不經意的以「士生兄」稱呼上訴人，益顯張明益偵查中所證其與上訴人認識及向被告購買毒品之真實性，亦凸顯該證人嗣於第一審法院審理中證述：與上訴人不認識；及上訴人辯稱：不認識張明益各等語，均為不實。（九）證人張明益另於偵查中證謂：其有時係喊「明哲」而購得毒品，購買毒品時裡面回答之人的聲音有時會不一樣等語，再參以上訴人與證人詹明哲均居住於該處，且前開監視器之監視螢幕設置於詹明哲房間等情以斷，本件上訴人係與詹明哲共同販賣第一級毒品海洛因，可以確定。二人就販賣毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。（十）販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。從而販毒之利得，除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件上訴人否認販賣海洛因，又無法查知上訴人原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是無從算知上訴人販賣海洛因可獲之利潤，然政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法，持有毒品者自會儘量隱諱，避免毒品曝光遭查獲，除至親摯友外，實無無端轉讓或原價賣出毒品之理，本案購毒之張明益等三人均僅能由上訴人住處大門之鐵門下方預留之孔洞遞入金錢，再由上訴人或詹明哲自孔洞遞出毒品交付，無法登堂入室，與上訴人顯無深交，上訴人為牟取利益又畏懼遭指認舉發，遂以此方法交易避免面目曝光，其有牟利意圖甚明之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）本件最高法院前次發回意旨記載：原判決對上訴人販賣毒品牟利之意圖，究於何時何地向何人販入海洛因多少、轉賣所得利益、有無利潤等
，均未於理由論述所憑之證據，及就上訴人與詹明哲對販入毒品有如何之犯意聯絡，販入幾次，是否基於營利之意圖，均未於事實認定，亦未於理由說明，又對於所論處之罪之法定本刑為無期徒刑部分，亦未適用刑法第六十四條第一項不得加重之規定，而竟予加重，已屬違法。（二）證人蕭朝信之警詢錄音有中斷情形，詢問過程有瑕疵，應不具證據能力，且依其偵審中之證述，亦不能證明上訴人有販賣毒品。（三）卷內只見張明益第二次之警詢筆錄，未見第一次之警詢筆錄，且其警詢所述與偵審中所述亦反覆不符，自不具證據能力。（四）依證人張明益、王慧婷之證述，其未見過上訴人，如何指認購買毒品之對象係上訴人。（五）證人張明益、蕭朝信、王慧婷不利於被告之供述，均未見有何毒品或價金之交付，且彼等不免有嫁禍上訴人之舉，且依彼等所述，均未見販賣之人，則徒憑彼等之指述，認定上訴人販賣毒品，證據亦嫌不足等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證、認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決依憑調查所得之證據資料，以：證人蕭朝信之警詢筆錄不具證據能力，應予排除，而其於第一審審理所述有悖情理，不足為有利於上訴人之認定；至於證人張明益於警詢、偵查及第一審及原審法院所述，前後雖略有不一，然參酌其他訴訟資料應以其於警詢及偵查中所為不利於上訴人之證述為可採；而證人王慧婷於警詢、偵、審中所述，主要情節一致，可以採為證據；其三人購買毒品雖未與販毒者面對面，惟張明益及王慧婷均稱：係以呼喊「士生」之方式購得毒品；張明益並稱：購買毒品時，裡面回答之人聲音有時會不一樣各等語，及彼等購買毒品處所居住之男性僅上訴人與詹明哲，且監視帶螢幕設置於詹明哲房間等情參互以斷，因而認定：上訴人與詹明哲具有共同犯意之聯絡及行為之分擔，共同販賣毒品海洛因予張明益、王慧婷、蕭朝信三人。另以張明益之第一次警詢筆錄雖未附於本案卷內，然並不足以為有利於上訴人之認定，並認上訴人販賣毒品具有牟利意圖等情，均已依憑卷內證據資料，於判決理由詳敘其取捨判斷而得心證之理由，採證、認事核無違背證據法則。上訴意旨妄指為違法，顯非依據訴訟資料而為指摘，即非適法之第三審上訴理由。（二）本院前次判決發回意旨雖指出原審前次判決對上訴人與詹明哲共同販入毒品之事實未詳予認定，理由亦未說明所憑之證據，而有撤銷之理由。惟查本件原判決事實係認定：「上訴人向姓名年籍不詳之成年男子購入海洛因後，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟於九十三年九月間，與其子詹明哲共起販賣上開第一
級毒品海洛因以賺取差價牟利之概括犯意聯絡，在渠等位於彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八弄二十一號之住處，共同販賣毒品」，並未認定上訴人係與詹明哲共同「販入」毒品海洛因，所認定之事實與更審前之判決並不相同，已無判決不備理由之違法情形，上訴意旨猶執本院前次發回之理由指摘，自非適法之上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符首揭第三審上訴之法定要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十二 日 Ｋ