最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六八二七號
上 訴 人 乙○○
丁○○
戊○○
丙○○
己○○
甲○○
上列二人共同
選 任辯護 人 魏辰州律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院花蓮分院中華民國九十三年一月二十九日第二審判決（
九十二年度少連上訴字第二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院
檢察署九十年度偵字第三一九四號、同年度少連偵字第四三號、
九十一年度偵字第五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人丁○○違反兒童及少年性交易防制條例罪刑部分之判決，改判仍論上訴人丁○○以共同意圖營利，引誘、媒介並容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑陸年肆月，併科罰金新台幣（以下同）拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；維持第一審論上訴人戊○○、丙○○以共同意圖營利，引誘、媒介並容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，各處有期徒刑伍年貳月，均併科罰金拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；己○○、甲○○以共同連續意圖營利，媒介並容留，使未滿十八歲之人為性交易（累犯）罪，處己○○有期徒刑參年陸月，併科罰金拾伍萬元；甲○○有期徒刑參年肆月，併科罰金拾萬元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，駁回戊○○、丙○○、己○○、甲○○在第二審之上訴。係依憑上訴人丁○○於第一審供承：伊旗下有二位小姐，丙○○是「車伕」，負責載送女子，「天天來指壓中心」曾調度伊的小姐從事性交易，是從民國九十年八月初到同年月十六日被抓到為止從事性交易，曾媒介雷○雲、林○亨二名大陸女子與不
特定之男客在花蓮市○○○路○○○號新宿賓館等地點從事性交易；上訴人丙○○供認：丁○○要伊及宋○傑接送小姐，戊○○接聽客人電話，乙○○並囑伊負責帶領客人到套房；上訴人戊○○坦承：有共同承租套房，容留並媒介女子與男客從事性交易；上訴人己○○供明：伊有經營「天天來指壓中心」；甲○○供以：伊受己○○僱用各等情不諱，參酌同案被告乙○○自承：宋○傑及丙○○幫伊及丁○○接送小姐，曾○○（警卷代號三六四二－九０三二號，下稱曾○○）是戊○○帶來應徵的，「天天來指壓中心」有向伊及丁○○經營之應召站調度小姐，田○琴、陳○清和曾○○也都曾到該指壓中心接過客，戊○○幫忙接聽男客電話；另案少年蘇○宏於第一審另案調查時供稱：潘○○（警卷代號三六四一－九０二六號，下稱潘○○）只有國中三年級，伊曾帶潘○○至「天天來指壓中心」及乙○○承租處接過客；另案少年孔○倢於第一審另案審理時供以：伊曾載潘○○至「天天來指壓中心」接客，丁○○、戊○○旗下女子有曾○○和大陸妹陳○清，丙○○受雇於丁○○和戊○○，擔任載送小姐從事性交易的車伕；同案被告宋○傑於警詢時供證：伊自九十年八月十五日許，由乙○○僱用，接送小姐接客，田○琴自九十年八月十五日起到同年九月十五日止賣淫；證人即未滿十八歲之少女曾○○於偵、審時供證：伊於九十年八月底或九月初依徵求工讀生之廣告，打電話應徵後，經丁○○之女友戊○○及乙○○勸誘，自九十年九月初至同年月十二日止與不特定之人從事性交易，每次可得一千三百元不等，由宋○傑駕車載往性交易，負責人為乙○○及丁○○，有在花蓮市○○○街○○○號七樓之十一應召站從事性交易，戊○○接聽客人之電話，丙○○是打雜兼接送伊去性交易，伊曾由宋○傑帶往「天天來指壓中心」接客一、二次，接客後給伊錢的是甲○○及己○○，去應徵時，上訴人等不悉伊未滿十八歲，但後來伊有告知未滿十八歲，彼等都知道，田○琴和陳○清亦是乙○○、丁○○旗下之應召女子，是大陸妹，亦由宋○傑或丙○○載往接客；證人即大陸女子田○琴於警詢時供述：伊自九十年八月九日至同年九月十五日從事性交易，老闆是乙○○；證人即大陸女子雷○雲、林○亨均證以：丁○○媒介伊等與男客在花蓮市○○○路○○○號新宿賓館從事性交易；張○柱於警詢中亦為同一內容之證述；證人即大陸女子陳○清於警詢時供陳：於九十年八月二十七日由大陸福州坐船偷渡上岸後，自九十年九月一日起至同年月十四日止，由丁○○及乙○○之應召站載往從事性交易；證人即未滿十八歲之少女潘○○證稱：劉○山（原審另案判決）以電話聯絡蘇○宏及孔○倢自九十年七月十八日至同月二十五日接送伊作性交易，地點不一定，其中在「天天來指壓中心」接客兩次；由己○○、甲○○開啟後門接應，性交易所得均
由己○○向男客收取，從中抽取一千元後，再將剩餘之二仟元交給伊，乙○○係在花蓮市○○○○街○○○號七樓接應伊之男子，是在該處三樓房間性交易各等語，及卷附更生日報第十八版廣告剪報等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○、甲○○（下稱丁○○等五人）等否認有違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，上訴人丁○○、戊○○、丙○○並均辯稱：不悉曾○○、潘○○二人為未滿十八歲之少女，伊等均有固定工作，並非以經營色情應召為常業；上訴人己○○則辯以：「天天來指壓中心」只提供客人純按摩休息，並無媒介或容留女子從事性交易，不曾容留過未滿十八歲的少女在店內與男客性交易；上訴人甲○○辯謂：伊受己○○僱用，不知有無從事性交易各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人丁○○等五人從事引誘他人賣淫營利之工作，自有其專業警覺，為脫免重責，應對被誘人之年齡，於從事賣淫之初，予以查明，彼等於未滿十八歲之少女曾○○應徵時，縱未立即查看其身分證件，然依曾○○供稱：「剛開始他們不知道我未滿十八歲，但我後來有跟他們提起我未滿十八歲，他們也都知道」等語，顯見上訴人丁○○等五人於少女曾○○前來應徵後未久，以彼等之專業警覺，應已知悉其為未滿十八歲之女子自明，上訴人丁○○等五人引誘、媒介並容留曾○○從事性交易，並從中抽取上開利潤圖利，其有引誘、媒介並容留使未滿十八歲之女子為性交易之故意，要堪認定。（二）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項規定以意圖營利，而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪，只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，不以媒介之次數及行為時日之長短為標準，亦不以藉之為唯一生存者為必要，故縱尚有其他職業，仍無礙常業罪之成立。本件共同正犯乙○○自承：對於起訴書所記載之犯罪事實沒有意見，當時無業，以抽取性交易之利潤謀生；上訴人丙○○亦供以：丁○○、乙○○僅開設應召站，未作其他生意，伊無工作，由胡、田二人給錢，除伊外，戊○○、宋○傑亦同各等語，足見上訴人○○○等五人賴此為生，並以此為常業之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。己○○、甲○○（下稱己○○等二人）上訴意旨略稱：㈠彼等於原審曾聲請傳喚潘○○、蘇○宏及孔○倢，以釐清「天天來指壓中心」由何人負責聯絡性交易事宜、收費及彼等間如何有犯意聯絡及行為分擔，原審未予傳喚，並未說明其理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。㈡原判決事實認定己○○等二人係「媒介、容留」，理由則認定彼等係「引誘」，顯有事實及理由矛盾之違誤。㈢己○○等二人就曾○○及潘○○係未滿十八歲之人均不知
悉，原判決遽以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項論處，即有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈣據上訴人己○○所述，上訴人甲○○僅受僱擔任打雜、清潔及跑腿之工作，並未協助聯絡及分擔媒介性交易及分得利益，原判決就此有利上訴人甲○○之證據，未說明不予採信之理由，自有判決理由不備之違誤；丁○○、戊○○、丙○○（下稱丁○○等三人）上訴意旨略稱：原判決認定戊○○與乙○○、丁○○、丙○○共犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業罪，惟就戊○○如何以之為業，恃此營生，並未載明其依憑，即有判決不備理由之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共同正犯乙○○等人及證人曾○○等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人丁○○等五人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再原判決既認依憑上開證據，上訴人丁○○等五人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人己○○等二人請求傳喚潘○○、蘇○宏、孔○倢等人，仍不足為有利彼等之認定，無再為無益調查之必要；另上訴人己○○所述：甲○○僅係受僱擔任打雜、清潔及跑腿之工作，並未協助聯絡及分擔媒介性交易及分得利益等語，與卷內相關證據資料不符，亦不足資為上訴人甲○○有利之認定，原判決雖未於理由內說明不予採信之理由，而稍嫌疏漏，然此違失，既與判決結果不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之立法本旨，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）依原判決主文之諭知及事實之認定，就上訴人己○○等二人係犯共同連續意圖營利，媒介並容留，使未滿十八歲之人為性交易之犯行，顯已明白認定，雖其理由六記載彼等並有引誘之情事，然其理由二均僅論述依曾○○及潘○○所證，曾○○等二人係受戊○○、乙○○或劉○山之引誘後，始至上訴人己○○等二人之「天天來指壓中心」從事性交易之情事，足認該理由六記載彼等並有「引誘」之情事，顯係贅載，因係文字之顯然誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，乃原審應另行裁定更正之問題，尚難認原判決有事實及理由矛盾之違誤。上訴意旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（三）依原判決事實及理由之記載，就上訴人戊○
○與乙○○、丁○○、丙○○有賴上開犯行為生，並以之為業，彼等間有犯意聯絡及行為之分擔，已詳加論斷。上訴意旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於違反兒童及少年性交易防制條例部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又本件被告等所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作及犯刑法第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二、三項之罪，得提起第三審上訴，藏匿人犯等輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二、三項之罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，自不生因牽連犯罪之上訴不可分問題，對於該輕罪之藏匿人犯等輕罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
二、乙○○部分：
按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○因共同意圖營利，引誘、媒介並容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業案件，不服原審判決，於九十三年二月十三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
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