最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六七五五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十五年八月九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第一
八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第
一三二四五號，九十三年度偵字第四九四號、第五七四號、第七
五七號、第二九九六號、第二九九七號、第二九九八號、第二九
九九號、第三三八一號），提起上訴，及原審依職權逕送本院審
判（施○元殺害徐○生部分），視為被告已提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○因不滿徐○生（下或稱徐某）向其索討賭債，並懷疑其友人郭○色遭徐某設計而被警方擊斃。乃於民國九十二年八月至十月間，提供新台幣（下同）一百萬元作為代價，推由張○強（業經原審判刑確定）代為尋覓殺手以圖殺害徐某。張○強於同年十一月上旬某日，在台南市○○區五期重劃區「戲骨咖啡店」，將乙○○欲僱兇槍殺徐某之事告知呂○發（業經原審判刑確定），呂○發乃應允由其出面僱請殺手以殺害徐某。而呂○發因曾與上訴人甲○○於同一監獄服刑，知悉甲○○擁有槍、彈，遂將乙○○、張○強欲出資一百萬元僱兇槍殺徐某之事告知甲○○。適甲○○與徐某亦有賭債糾紛，乃應允由其下手實施槍殺徐某。同年十一月十七日，呂○發、甲○○經張○強引介前往台南市○○路「金典指壓店」與乙○○見面謀議。彼等乃共同計畫由乙○○、張○強等人於探知徐某至台南市「夜歡舞廳」飲酒時，即通知甲○○、呂○發，再由甲○○趁徐某酒醉之機會予以槍殺。甲○○為作案方便，乃自行於同年月二十一日九時許，在台南縣仁德鄉○○村○○路○○○巷○弄○號前，竊取鄭○春所有而由珠○琪使用之車牌號碼000－○○○號機車一輛，作為犯案之交通工具；並以其所使用之「○○○○○○○○○○」號行動電話，作為與呂、張、黃等人聯絡之工具。嗣於同年月二十三日凌晨二時二十二分許，乙○○與甲○○在「鈦田鋼珠店」見面，確定槍殺徐某之細節後，乙○○、張○強即於同日先將十萬元交予呂○發轉交甲○○。同年月二十四日凌晨一時三十分許，乙○○、張○強得知徐某在「夜歡舞廳」飲酒作樂，即以行動電話通知甲○○。甲○○接獲通知後即騎乘上述機車，並攜帶其於九十一年間即已未經許可而持有之九ＭＭ制式半自動手槍
一支及子彈十二發（甲○○未經許可無故持有手槍、子彈部分業經第一審判決確定），至上開舞廳旁之「亞太大賣場」附近等候乙○○、張○強之指示。乙○○於鎖定徐某之行蹤後，即以行動電話通知甲○○謂徐某係著牛仔褲、米色衣服，搭乘車牌○○－○○○○號之「ＢＭＷ」自用小客車，在「錢櫃ＫＴＶ」等語。甲○○遂騎上開機車至「錢櫃ＫＴＶ」外等候。同日六時四十三分許，黃○峰駕駛上述「ＢＭＷ」自用小客車搭載徐某離開「錢櫃ＫＴＶ」時，甲○○即騎機車在後尾隨。嗣至台南縣仁德鄉○○村○○路○號徐某住處時，甲○○見徐某與其妻許○珍及黃○峰在屋外聊天，即對徐某佯稱：「雞仔」叫伊前來談「桌面」（意指賭博），要徐某留下電話等語。因徐某酒醉，黃○峰乃要求甲○○留下電話，並進入客廳拿取紙筆。甲○○於徐某進入客廳欲坐於沙發時，即以前開手槍朝徐某頭部、後頸部及腹部身體等處射擊子彈三發。後見黃○峰聞槍聲轉身作勢欲搶槍時，竟另行基於殺人之故意，再朝黃○峰左側頭部及頸部等處射擊子彈二發，其中一發於貫穿黃○峰之右胸後，又穿透站立於黃○峰背後之許○珍左側腰部，致徐某頭部、後頸部及腹剖受有多發性槍傷合併顱骨骨折及中樞神經損傷；黃○峰左側頭部及頸部中彈受有多發性槍傷並造成嚴重之中樞神經損傷；許○珍則受有左側腰部子彈穿透傷等傷害（許○珍傷害部分未據告訴）。徐、黃二人經送醫急救，徐某於同年月二十四日下午六時許不治死亡，而黃某亦於同年月二十九日下午五時四十一分許不治死亡等情。因而撤銷第一審關於甲○○殺人暨乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同殺人（即殺害徐○生部分，量處無期徒刑，褫奪公權終身）及殺人罪刑（即殺害黃○峰部分，量處死刑，褫奪公權終身）；乙○○共同殺人（累犯）罪刑（量處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查：㈠、原判決認定甲○○持上揭九ＭＭ半自動制式手槍及子彈，先後射殺徐○生及黃○峰二人等情。並於理由說明：甲○○所犯未經許可持有制式手槍、子彈罪與殺人罪間，乃犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，而其所犯之未經許可持有制式手槍及子彈罪部分，業經第一審判刑確定，因而僅就徐某分別槍殺徐○生、黃○峰部分，論以二次殺人罪（見原判決二十一頁倒數第七行至第二十二頁第一行）。但並未進一步說明甲○○原先持有上述手槍、子彈之原因或動機為何？以及其憑以認定施某原先未經許可持有前揭手槍、子彈之行為，與其嗣後持該手槍、子彈以殺害徐、黃二人之行為間，係出於「各別犯意」而為之證據及理由，即謂兩者犯意各別，而予以分論併罰，尚嫌理由欠備。又甲○○前揭未經許可持有制式手槍及子彈之行為，既經第一審判刑確定，而第一審判決並於該部分主文內，將上述手槍及殺人後剩餘之子彈（即原判決附表編號一、二所示之手槍一支及
子彈七發）宣告沒收。則原審嗣後另就施某所犯二次殺人罪部分予以判決時，即毋庸再將上述手槍及子彈重覆宣告沒收。乃原判決竟仍於施某所犯二次殺人罪之主文內，分別將上述已經第一審宣告沒收確定之手槍及子彈重覆諭知沒收，於法亦有未合。再原判決認定甲○○攜帶上揭九ＭＭ制式半自動手槍一支及「十二發子彈」，前往殺害徐○生。惟甲○○於警詢時則陳稱：伊當時係大約攜帶「十顆左右子彈」前去殺害徐某等語（見警卷㈡第五十頁、警卷㈢第十頁）。究竟施某當時共攜帶幾發子彈前往射殺徐某？射擊後尚剩餘子彈幾發？此與原判決附表編號二所載「施某槍殺徐、黃二人（共計子彈五發）後剩餘子彈七發」是否正確有關。原判決對此未加以釐清說明，亦有未洽。㈡、原判決依憑甲○○於偵審中所陳：伊於槍殺徐○生後原要離開，但因見黃○峰要衝過來搶槍，故而對黃某開槍等語；認甲○○持槍射殺徐○生後，見黃○峰有趨前向其搶槍之動作，始另行起意開槍射殺黃○峰，因認甲○○係基於各別之犯意而槍殺徐、黃二人，而併論以二次殺人罪。惟卷查甲○○之妻許○珍於第一審證稱：「（案發當時）我和黃○峰都背對甲○○，不久我們聽到槍聲轉身過來，黃○峰也就中槍了，但為何會中槍我不知道，黃○峰並沒有搶槍」等語（見第一審卷第一○四頁）。而黃○峰之父黃○淵於原審第一次審理時亦陳稱：「黃○峰並沒有要奪槍的，甲○○是要殺人滅口的」等語（見原審上重訴審卷第二五五頁）。其二人所述關於黃○峰當時有無搶槍之動作，似與甲○○所述未盡相符。究竟許○珍、黃○淵所述是否可信？此與甲○○先後槍殺徐、黃二人，究係基於概括之犯意或各別之犯意有關，自有深入根究明白之必要。原審未傳訊證人許○珍、黃○淵到庭就上開疑點詳加究詰訊問明白，亦未說明證人許○珍、黃○淵所述何以不足採信之理由，遽採甲○○之供述，而為上述論斷，尚有調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、原判決認定乙○○與甲○○等人共同基於犯意之聯絡，推由甲○○持前述制式手槍及子彈射殺徐○生死亡等情。倘若無訛，則乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。其所犯未經許可持有制式手槍罪，及未經許可持有子彈罪之間，具有想像競合犯關係，應先依刑法第五十五條前段之規定，從一重論以未經許可持有制式手槍罪。然後再依修正前刑法第五十五條後段之規定，就其所犯未經許可持有制式手槍罪與殺人罪之間，論以方法結果之牽連關係，而從一重依殺人罪處斷。乃原判決理由竟謂：乙○○所為係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其所犯三罪間具有
方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷云云（見原判決第二十二頁第二行至第七行），依上說明，其適用法則自有不當。㈣、原判決認定乙○○、呂○發、張○強三人與甲○○共同謀議殺害徐○生後，「推由」甲○○單獨持制式手槍射殺徐某死亡等情。並於理由內說明：乙○○、呂○發、張○強均係殺害徐○生之「共謀共同正犯」云云（見原判決第二十頁第七行至第八行）。果爾，則乙○○、呂○發、張○強三人就甲○○未經許可持有制式手槍及子彈，以及其殺害徐○生部分，即無所謂「行為分擔」之可言。乃原判決理由竟又謂：甲○○、乙○○及呂○發間，就張○強與甲○○所犯共同謀議殺害徐○生，及未經許可持有制式手槍與子彈罪間，具有犯意之聯絡及「行為分擔」云云（見原判決第二十二頁第七行至第十行、倒數第十一行至倒數第九行），亦有判決理由矛盾之違誤。㈤、查刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一日生效實施。「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（本院九十五年十一月十七日第二十次刑事庭會議決議意旨參照）。原判決於理由內說明：乙○○前因犯營利姦淫猥褻等罪，經法院分別判處徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，而於八十八年五月四日執行完畢，其於刑之執行完畢五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊刑法第四十七條之規定，均構成累犯，對其並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依「修正前之刑法第四十七條」，論以累犯，並加重其刑。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法。惟依修正後刑法第二條第一項規定，則以適用行為時法為原則，如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。惟修正後之規定係以適用「行
為時法」為原則，因此第一審判決雖未及比較適用，然上訴（原審）後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用「行為時法」云云（見原判決第二十一頁第二行至第十六行）。其認為法律修正後，若無有利、不利之情形者，應逕依「行為時法」處斷之見解，與本院上述決議見解不同，併予指明。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十一 日
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