最高法院民事判決 八十八年度台上字第三四九九號
上 訴 人 鐵山營造工程有限公司
法定代理人 林瑞斌
訴訟代理人 林邦賢律師
被 上訴 人 正健建設股份有限公司
法定代理人 王正健
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二日台灣高等
法院台南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三一號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十二年九月間與被上訴人簽訂工程合約，向被上訴人承攬坐落嘉義市○○街「文華世家羅浮宮」店舖及集合住宅等新建工程，雙方約定地面部分一至八樓工程金額共為新台幣（下同）四千六百五十二萬元，並採階段完成方式付款。伊已完成工程合約階段付款表所列第二十一期衛浴設備、水電暨第二十二期取得使用執照並至全部完工階段，該二期應付之工程款共計三百七十二萬一千六百元，屢經催索，被上訴人均拒不給付等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人因其派駐嘉義地區之代表即訴外人蘇文福於八十三年九月十四日捲款潛逃，致無法給付下游承包商（下稱包商）工程款及材料款，終遭「包商」拒絕繼續施工及提供資料，其所承攬之上開工程及另件名「花墅」工程因之均告停工。伊為如期交屋予承購戶，乃直接付款與「包商」繼續完工，嗣上訴人不願配合請領該使用執照，兩造始於八十三年十一月二十一日簽立協議書，約定雙方須會算剩餘工程款，如有積欠，伊即照付。惟伊估算結果，該協議書簽訂前後伊共支付「包商」六百十四萬八千六百五十八元，已逾上訴人請求之金額，且上訴人因另件「花墅」工程因遲延完工亦應負損害賠償責任，伊自得以上述支付「包商」之工程款項及「花墅」工程之賠償金對上訴人主張抵銷等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人主張之事實，固據其提出工程合約及協議書為證，惟依上開協議書第四條所載內容觀之，兩造訂立系爭工程合約已於八十三年十一月二十一日因另簽訂該協議書時而終止，雙方除協議書第二條之約定外應不得再向對方為任何請求。又依協議書第二條記載：「雙方同意於八十三年十一月底以前會算剩餘工程款，如會算結果乙方（被上訴人）尚須給付甲方（上訴人）工程款時，願意立即給付」之約定，上訴人如請求被上訴人給付原承攬契約所生之工程款，即應先經會算程序，並於會算結果被上訴人尚有應付工程款之條件成就時始得為之。茲上訴人既自承始終未與被上訴人會算亦未曾請求被上訴人會算該工程款（一審卷一七五頁反面），則上訴人逕行訴請被上訴人給付上開承攬工程款，已嫌無據。且被上訴人先後二次述及兩造業於八十四年一月十三日會算，並提出未完成工程會算表辯稱已會算完畢云云（分見一審卷一七七頁及原審更㈠字卷六八－七三頁），姑不論是否可取，但其結果亦可認上訴人無剩餘工程款得為請求，更不
能採為上訴人請求給付工程款條件成就之依據，在在可徵上訴人係以雙方業已終止之上開工程合約，而為與兩造嗣後所簽立之上述協議書約定相異主張至明。從而，上訴人依承攬契約之法律關係，訴請被上訴人給付系爭三百七十二萬一千六百元工程款本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人僅於上開第一審言詞辯論期日述稱：「當時二十三期、二十四期仍有爭議沒有會算，故訴請法院解決」等語（見一審卷一七五頁反面），該陳述並未述明上訴人迄未向被上訴人請求會算。原審逕認定系爭二期工程款上訴人未曾依協議書之約定請求被上訴人踐行會算程序，已有認定事實不憑卷內所存資料之違法，且上訴人於第一審即提出八十四年七月二十日其致被上訴人之郵局第二四一六號存證信函（包括回執）載明：「一……今因伊早已依協議書第一項之記載將文華世家工程案之房屋使用執照交予被上訴人公司，惟被上訴人領取文華世家工程案之使用執照後，竟置之不理並『拒絕共同會算工程款』……」等情（見一審卷二三、二四頁），似見上訴人已向被上訴人請求會算工程款遭拒。果爾，則能否因被上訴人拒絕會算該工程款及上訴人上述自承未與被上訴人踐行會算程序等由，即謂上訴人不得請求給付工程款，亦非無疑。究竟被上訴人有無以不正當行為阻止該會算條件之成就（民法第一百零一條第一項）﹖原審未遑進一步調查明晰，徒以上開理由而為上訴人不利之認定，自嫌速斷。又原判決另以被上訴人已抗辯兩造於八十四年一月十三日確經會算完畢，上訴人無剩餘工程款可得請求云云認定被上訴人給付工程款之條件尚未成就，但該「會算」是否經上訴人承認或同意﹖原審未經詳為敍明，竟以被上訴人上開已會算之抗辯及尚待承認之會算表遽採為上訴人不得請求系爭工程款之依據，尤有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
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