最高法院民事判決 八十八年度台上字第三二四一號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 尤英夫律師
上 訴 人 戊○○黃河清
己○○同右）
甲○○同右）
乙○○同右）
丙○○同右）
兼 右一 人
法定代理人 丁○○○同右
共 同
訴訟代理人 蘇榮達律師
蘇吉雄律師
右當事人間請求返還價金等事件，兩造對於中華民國八十七年十一月三十日台灣高等
法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈤字第三○號），各自提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件上訴人庚○○主張：伊與第一審共同原告裴深言之夫陳江明（已故）於民國六十九年八月二十一日向對造上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○○（下稱戊○○等六人）之被繼承人黃河清買受坐落高雄縣林園鄉○○○段苦苓脚小段三○七－五一地號等十四筆土地（下稱系爭土地）總價新台幣（下同）五千六百五十六萬七千五百元，分七期給付，訂約當時已交付訴外人弘興建設企業股份有限公司（下稱弘興公司）簽發之六十三張支票抵付全部價金。嗣應黃河清要求，由其保留三千坪土地不賣，故實付價金五千一百四十六萬七千五百元。詎黃河清不依約於七十年二月二十一日以前將系爭土地交付，亦未於受領尾款前將系爭土地所設定之一千萬元抵押權登記予以塗銷，並備齊辦理所有權移轉登記所需文件交付雙方委託之代書，自屬違約。陳江明生前已將系爭買賣契約之權利義務讓與裴深言承受。經伊與裴深言於七十七年八月十日定期十日催告履行未果，契約業已解除，戊○○等六人為黃河清之繼承人自應將黃河清已收之價金如數返還，並依約定給付按價金加倍計算之違約金，伊之部分，計為五千一百四十六萬七千五百元。如認為戊○○等六人之解約及沒收價金為有理由，其沒收已繳之價金充當違約金，亦屬過高等情。求為命戊○○等六人連帶給付五千一百四十六萬七千五百元，及其中二千五百七十三萬三千七百五十元，自七十年二月二十二日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一；自七十四年十一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計付利息之判決（戊○○等六人就原審第二次更審命其給付一千五百萬元之本息部分，未聲明不服，該部分業已確定）。
上訴人戊○○等六人則以；庚○○及陳江明（下稱庚○○等二人）積欠第四期價金一百九十萬元；第六期價金四百萬元及第七期價金六百五十六萬七千五百元，伊之被繼
承人黃河清於七十一年一月十六日定期催告給付，庚○○等二人逾期未給付，契約已解除，伊自得沒收庚○○所付價金，庚○○不得請求返還等語，資為抗辯。原審以：庚○○等二人於六十九年八月二十一日向黃河清買受系爭土地，總價五千六百五十六萬七千五百元，訂約當時，已交付弘興公司簽發之六十三張支票抵付全部價金及陳江明生前已將其買賣之權利義務讓與裴深言之事實，有土地買賣契約書、陳江明將本件債權轉讓給裴深言之離婚協議書可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真實。查系爭土地買賣契約第一條雖載明買賣土地為三○七－五一地號等十四筆，惟扣除黃河清父親墓地，實際買賣之土地僅三○七－一地號、三○七－三○地號、三○七－五一地號三筆土地，而該三筆土地均屬林地，有土地登記簿謄本可按，故買受人不須具有自耕能力。次查依系爭買賣契約約定土地價款分七期給付：第一期款一千萬元應於訂約日（即六十九年八月二十一日）支付；第二期款八百萬元應於六十九年九月二十一日支付；第三期款八百萬元應於六十九年十月二十一日支付；第四期款八百萬元應於六十九年十一月二十一日支付；第五期款八百萬元應於六十九年十二月二十一日支付；第六期款八百萬元應於七十年一月二十一日支付；第七期款六百五十六萬七千五百元應於七十年二月二十一日支付。戊○○等六人雖辯稱：庚○○等二人用以支付第四期款之一百九十萬元支票未兌現云云，惟未能舉證以實其說，應認庚○○等二人之第四期款業已付清。但用以抵付第六期款八百萬元之九張支票並未兌現，有台北市銀行七十八年四月十九日函可稽。按以支票作為清償債務之方法，該支票如未經提示兌領，除非債務人另以其他方法清償，尚難以支票未經提示，無退票之紀錄，而認定已清償該票款或價金債務，戊○○等六人辯稱：第六期款八百萬元尚未給付云云，應可採信。庚○○主張：北回實業公司（下稱北回公司）支票應係黃河清與陳江明間之私人借貸，與土地價款無關，即或不然，亦應認所交付面額各四百萬元三五二六二○號，三五二六二一號二張支票已兌現八百萬元，亦即第六期價款業已付清云云，但戊○○等六人否認收受三五二六二○號支票。參酌證人陳以棠證稱：弘興公司名義之六十三張支票係伊簽發，由伊父陳江明交給黃河清，大部分已兌現，北回公司支票係向黃河清換回前次退票之支票，後北回公司支票有一張退票云云，則庚○○等二人向黃河清買受系爭土地所交付作為清償全部價金之弘興公司支票六十三張，既係悉由陳江明所交付，有無實際清償，自以陳江明及其家人最為熟悉。裴深言於七十八年十一月十日之認證信函稱尚積欠第六期價款四百萬元，北回公司支票換回原來弘興公司支票，北回公司之支票有一張四百萬元退票一節，應屬信而有徵，庚○○既不能證明已實際清償該四百萬元，則其空言主張第六期款已全部付清云云，不足採信。再查庚○○等二人用以支付第七期款之七張支票，並未提示兌現等情，有台北市銀行古亭分行七十八年四月十九日北市銀古字第六五九號函可稽，庚○○主張上開支票既無退票紀錄，應已清償云云，惟因既未提示付款，除非庚○○能舉證證明已清償，應認第七期價金債務尚未消滅。至於證人裴深言雖於八十五年七月二十四日證稱：尚未付清土地價款之前，就陸續向黃河清夫婦借款七百五十萬元，只付利息，有開立票據給黃河清，後來票據未兌現，所以借款未清償，但系爭土地價款有付清云云，核與前開認證函自承積欠部分第六期款及第七期款之情不符，難信為真實。至於黃河清於七十年十月二十二日致陳江明之信函、陳江明與裴深言於七十一年六月二十九日所立離婚協議書第四條之記載及證人雷梓楣、劉蘭姝、翁廷允、汪誕平、周炳榮、龔書綿、蔡肇翰、陳以棠
之證言，均不足以證明系爭土地之價金已全部付清。綜上所述，可見庚○○等二人尚有第六期款四百萬元及第七期尾款六百五十六萬七千五百元未付清。惟因系爭契約第六條約定：黃河清就系爭土地在銀行設定一千萬元之債務，應在辦理所有權過戶前聲請塗銷登記，不得延緩，限於付尾期款前塗銷之，否則以違約論，庚○○等二人有權扣除付給，黃河清不得異議。而三○七－一地號、三○七－三○地號、三○七－五一地號三筆土地於六十七年十二月二十九日設定本金最高限額一千萬元之抵押權與彰化商業銀行，迄未塗銷等情，有該抵押權設定登記資料及土地登記簿謄本可按，則黃河清塗銷上開抵押債務之義務應先於庚○○支付第七期尾款履行，故庚○○就第七期尾款並不負遲延給付責任。復查系爭契約第六條及第七條約定，黃河清須於庚○○等二人給付尾款前，備齊辦理過戶登記全部文件；第九條約定，黃河清應在七十年二月二十一日前將系爭土地移交與庚○○等二人，惟庚○○應履行交清價款之義務。顯見黃河清於庚○○等二人未付清第六期款之四百萬元之前，並無塗銷該抵押權，備齊產權過戶全部文件或交付系爭土地之義務。庚○○以黃河清違反上揭約定之義務為由，表示解約，為無理由，不生解約之效力。而黃河清於七十一年一月十六日催告庚○○等二人於一星期內付清尾款及價款，逾期未付即行解約，並以該催告作為解約之意思表示，有該存證函可憑，就庚○○等二人未支付第七期尾款部分，因庚○○等二人就此不負遲延責任，固不生催告效力，但庚○○等二人逾期未付清第六期款中之四百萬元，此部分自生催告之效力，庚○○等二人未於催告期限內付清，已生解約之效力。末查系爭契約第十一條約定，庚○○等二人違背系爭契約各條所定意旨視為違約不買者，願將所付黃河清土地款全部金額與黃河清沒收云云，核其性質應屬賠償額預定性之違約金。庚○○等二人已付第一期款一千萬元，第二至第五期各八百萬元、第六期款四百萬元，計付四千六百萬元，約占總價款之六分之五，而負遲延責任未付之價款僅為四百萬元，約占總價款之十四分之一，且黃河清解約後仍保有系爭土地所有權，其所受損害僅為該未付清價款之利息損失，違約金應核減為六百萬元。庚○○係與第一審共同原告一同起訴請求，而未表明其與裴深言間分受之比例為何，應認為庚○○得請求返還四千萬元價款之一半，即二千萬元。扣除第二次更審已命戊○○等六人給付一千五百萬元，庚○○請求戊○○等六人再連帶給付五百萬元及自七十七年十二月八日起至清償日止加付法定遲延利息，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許。爰就上開應准許部分，廢棄第一審所為庚○○敗訴之判決，改判如其所聲明；就上開不應准許部分，維持第一審所為庚○○敗訴之判決。
查庚○○等二人於六十九年八月二十一日向黃河清買受系爭土地，總價五千六百五十六萬七千五百元，於訂約時，已交付弘興公司簽發之六十三張支票抵償全部價金，為原審認定之事實。則庚○○主張：雙方既合意以弘興公司之支票代替土地價款之給付，除非票據債務不能履行，伊之付款義務應視為已履行完畢，而票據債務之履行，除提示兌領外，尚得以其他方法消滅之，戊○○等六人應提出原來用以給付價款之六十三張支票，否則無從證明上開票據債務未履行云云（見二審更㈤卷五四頁）。參之：㈠、證人裴深言（系爭土地共同買受人陳江明之妻）於八十五年七月二十四日證稱：尚未付清土地價款之前，就陸續向黃河清夫婦借款七百五十萬元，只付利息，有開立票據給黃河清，後來票據未兌現，所以借款未清償，但系爭土地價款有付清等語（見二審更㈣卷一二○頁）；㈡、證人陳以棠（陳江明之子）於七十八年十二月二十七日
證稱：付系爭土地價款之六十三張弘興公司支票是我代我父陳江明開的，大部分都有兌現，只記得最後餘七百五十萬元退票，已改為借款，並付二百餘萬元利息，此與庚○○無關（見二審上字卷九六至九八頁）；㈢、證人黃玉嬌、蔡肇瀚、龔書綿、汪誕平均證稱庚○○已付清土地價款（見二審更㈣卷一一一頁、一一五頁、一一七頁、更㈢卷七九頁）；證人雷梓楣、劉蘭姝、翁廷允均證稱黃河清生前未否認庚○○已付清價款（見二審上字卷九七至九八頁、一四三頁、一四四頁），似非無據。原審未遑查明庚○○等二人用以支付系爭土地價金之弘興公司支票究竟兌現若干﹖未兌現部分是否已改為陳江明向黃河清之借款﹖戊○○等六人能否提出未兌現之支票以資證明尚有未受償之票據債務﹖遽認庚○○尚有第六期款四百萬元及第七期款六百五十六萬七千五百元未付，而為不利於庚○○之認定，尚嫌速斷。次查約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。原審未查明庚○○等二人如能按期給付價款時，黃河清可得享受之一切利益究為若干，率謂戊○○等六人因庚○○等二人違約所受之損害，僅為該未付清價款之利息損失，且未查明該利息損失之數額究為若干，即行認定庚○○等二人以給付六百萬元之違約金為適當，並有疏略。兩造上訴論旨，各自指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十九 日