最高法院民事判決 八十八年度台上字第三二二○號
上 訴 人 周 德 至
周 廷 鞏
共 同
訴訟代理人 詹 益 煥律師
上 訴 人 李 慧 娟
被 上訴 人 楊 健 興
郭 鳳 儀
杜 瑞 家
王 巧 齡
吳何明霞
楊 鳳 凱
黃 燦 龍
何 美 美
黃 綠 玉
周 益 義
張林秀杏
張 翠 娥
呂王彩雲
呂 文 娟
蔡 雅 宮
陳 育 蘭
王 傳 生
康 德 人
張 賢 昂
張 璟 榕
右當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十日台灣高
等法院第二審判決（八十七年度上字第一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人周廷鞏、李慧娟之上訴及駁回上訴人周德至對於第一審判決命其拆除如第一審判決附圖一所示一層乙部分之地上物，騰空返還土地予被上訴人及其他全體共有人，及給付不當得利之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人周德至之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人周德至負擔。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人周德至為台北市○○街○○○巷○○號、十九號房屋之所有權人，上訴人周廷鞏為同巷十七號房屋之所有權人，均未取得全體住戶同意，周德至於原審判決附圖一（下稱附圖一）所示一層乙部分原屬全體區分所有權人共有之二個停車位之空地搭蓋違建，出租予第一審共同被告江宇強經營餐廳，周廷鞏則於附圖
一所示一層甲部分原審全體區分所有權人共有之二個停車位之空地搭蓋違建，出租予上訴人李慧娟經營漫畫屋，周德至未經全體住戶同意，另擅自占用系爭地下室共同使用部分如附圖一丙部分所示，作為藥材儲藏室，妨害全體住戶使用公共設施等情。爰依民法第七百六十七條、第九百六十二條、第八百二十一條規定，本於無權占有之法律關係，求為命李慧娟自上開違建遷出，周德至、周廷鞏則應拆除各該違建，騰空返還土地予被上訴人及全體共有人，周德至將如附圖一所示地下層丙部分騰空返還予被上訴人及全體共有人之判決。又周德至、周廷鞏自七十二年起分別將該空地出租，而獲有每個停車位以新台幣（下同）五千元計算之相當於租金之不當利益，爰另依不當得利規定請求判命周德至、周廷鞏各給付被上訴人如原審判決附表一（下稱附表一）所示相當於租金之不當得利（關於被上訴人對上訴人之其餘請求部分業經第一審判決被上訴人敗訴，而未據被上訴人聲明不服。至於第一審共同被告江宇強部分，於原審判決其敗訴後，未提起上訴，已告確定）。
上訴人周廷鞏、周德至則以：伊等提供系爭土地與訴外人欣大建設事業股份有限公司（下稱欣大公司）合建，並分得附圖一所示一層甲、乙部分停車位，而有專有使用權，故伊等稍加搭蓋出租收益，為正當權利之行使，被上訴人未買受停車位或其使用權，無權請求返還；而地下室共同使用部分包括附圖一所示丙部分，均為固著於地下室地板之定著物，為全體共有人使用，周德至不知如何騰空返還等語，資為抗辯。原審就第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，予以維持，而駁回上訴人之上訴，除確定部分外，係以：經查，被上訴人主張之事實業據其提出建物及土地登記謄本、租賃契約書、名片及買賣契約書等件為證，並經向台北市政府工務局調閱七十三年度使字第五六七號使用執照全卷，及赴現場履勘後，囑託台北市大安地政事務所測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，自堪認為真實。周德至、周廷鞏雖辯稱伊等因合建契約，依互易而原始取得停車位之所有權云云，惟依渠等與欣大公司所簽訂之合作興建房屋契約書第二條第二款約定，渠等依約僅取得該停車位之使用權，並無因互易而原始取得停車位之所有權，灼然甚明，矧被上訴人既否認渠等有依合建契約而原始取得停車位之所有權，則渠等即應舉證證明之，乃竟迄未舉證證明，所辯自難採取。另周德至、周廷鞏主張被上訴人就停車位即附圖一所示一層甲、乙部分，無共有權云云，查兩造之建物係一地下一層地上七層樓之大廈，均為區分所有人，而附圖一所示一層甲、乙部分為空地，依使用執照竣工圖所繪係坐落於系爭土地上，且供作停車位使用，為未經登記之區分所有建物，業經兩造自陳在卷甚明，再據周德至、周廷鞏、周廷錦與欣大公司訂立之合作興建房屋契約書內容觀之，周德至、周廷鞏並未取得該一樓停車位之區分所有權，亦未為所有權登記，此復為兩造所不爭執，並有台北市大安地政事務所土地複丈成果圖附於原審卷第八十三頁可參，則該停車位縱非不得獨立為區分所有之客體，因實際上周德至、周廷鞏未獨立登記為區分所有人，依民法第七百九十九條規定，仍應推定為兩造及其他區分所有人共有，從而被上訴人對之自有共有權存在，初不論被上訴人是否經地政機關登記為所有而有不同。周德至、周廷鞏辯稱：被上訴人就停車位並無共有權云云，要無足取，渠等請求命被上訴人提出該停車位之建物所有權及共有使用部分之產權證明等資料，核無必要。周德至、周廷鞏復辯稱伊等因合建而取得附圖一所示一層甲、乙部分之使用權一節，固據提出合作興建房屋契約書為證，且被上訴人楊健興並自認其向建商購屋時，契約載明一樓空地歸一樓使用，
亦有其所提出之買賣契約書為證。惟查上開合建契約之相對人係欣大公司，而出賣○○街○○○巷○○號房屋予楊健興者係訴外人曾秀香，出賣該房屋坐落之基地者則為張一中。準此，周德至、周廷鞏基於合建契約得以主張取得附圖一所示一層乙、甲部分使用權之對象僅限於欣大公司，而不及於無契約關係之楊健興，遑論其餘被上訴人等，至臻灼然。次按各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權；又共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十八條、第八百二十條第一項定有明文。再者，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵求他共有人全體之同意……如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年度台上字第一八○三號判例參照）。被上訴人黃綠玉向前手傅國漳、張國、范揚合購買通化街一七一巷十九號七樓、十九之一號七樓房地，被上訴人張翠娥向前手劉台新購買同巷十七號二樓房地時，均未約定該空地權屬問題，有渠等提出之買賣契約書影本可稽。又上開甲、乙部分係本件區分所有建物之共同使用部分，已如前述，周德至、周廷鞏既未舉證證明上開一層乙、甲部分空地之全體共有人曾訂立由渠等專用該空地之分管契約，自應由全體共有人共同管理及按應有部分比例使用收益該空地。周德至、周廷鞏既分別獨占上開乙、甲部分空地並搭設違建後供江宇強、李慧娟占有使用，自屬侵害被上訴人及其他共有人全體之所有權，從而被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求李慧娟遷出如附圖甲部分之違建，及請求周德至、周廷鞏分別拆除各該違建，騰空返還土地予被上訴人及共有人全體，均無不合，應予准許。次查被上訴人提出鄰近地區之室內停車場，於八十四年三月間出租，其租金係一車位按月以五千元計算，有租賃契約影本附卷可稽，故附圖一所示一層甲、乙部分之面積雖各不相同，因均可供作二個停車位使用，被上訴人因之未加區別各該面積之大小，而一併主張周德至、周廷鞏占有上開二個停車位，按月各可獲得一萬元相當於租金之利益，尚稱允當。從而被上訴人以周德至、周廷鞏占有全部空地所致被上訴人之損害，按被上訴人各人對該空地之應有部分比例計算請求如附表一所示之不當得利數額，核有理由，應予准許。另查關於附圖一所示地下層原屬梯間之丙部分：台北市○○街○○○巷○○號等共計二十九區分所有建物之共同使用部分，建號為一五六五號，其中地下室部分面積為九七‧五平方公尺，包括如附圖一所示梯間丙等公共設施，有被上訴人提出之建物登記謄本、平面圖謄本附卷可稽，並經履勘現場，製有履勘筆錄及複丈成果圖可憑。周德至之訴訟代理人詹益煥律師自認周德至將附圖一所示地下層原屬梯間之丙部分，面積十六‧三三平方公尺出租予訴外人吳文青，且未舉證證明已得全體區分所有權人之同意，其請求本院再赴現場繪測地下一樓周廷鞏所有三八一‧一七平方公尺及共同使用部分九七‧五平方公尺之位置及現場使用別暨面積，以明周德至、周廷鞏共同使用部分有無被占用一事，因本件被上訴人僅請求上開丙之部分，其餘部分非在請求之範圍，核無勘測必要。從而被上訴人主張周德至妨害其他共有人之占有，依民法第九百六十二條、第八百二十一條規定，請求其騰空返還上開丙部分予被上訴人及其他共有人，洵有理由，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於駁回周德至其他上訴部分：
原審認被上訴人所請求周德至騰空返還如附圖一所示丙部分予被上訴人及其他共有人
，為有理由，經核於法洵無違誤。上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄發回部分：
按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」本院著有十七年度上字第九一七號判例，可資參照。關於如附圖一所示一層甲、乙部分之停車位建物，周德至、周廷鞏曾一再抗辯：該甲、乙部分，係法定停車位，而非法定空地，為伊等所專有（周德至專有乙部分停車位，周廷鞏專有甲部分停車位），被上訴人無共有權可言等語（見一審卷第三九頁反面、第四○頁、第六五頁反面，原審卷第七二頁反面、第七六頁正反面），而附圖一記載：一層甲、乙均為停車位上加蓋之建物。乃原判決竟謂附圖一所示一層甲、乙部分為「空地」，為「未經登記之區分所有建物」，業經兩造自陳在卷云云，顯與周德至等所辯及附圖一之記載有出入。且被上訴人既本於共有權請求周德至、周廷鞏拆除如附圖一所示一層甲、乙部分之建物，騰空返還土地予被上訴人及全體共有人，並請求給付不當得利，依首開說明，被上訴人自應先舉證證明其共有物存在之事實，至於周德至、周廷鞏就渠等抗辯之事實是否能舉證，則非所問。詎原審竟以：周德至、周廷鞏並未取得一樓停車位之所有權，亦未為所有權登記，依民法第七百九十九條規定，應推定為兩造及其他所有人共有，從而被上訴人對之自有共有權存在，初不論被上訴人是否經地政機關登記為所有而有不同云云，不僅與前開判例有違，且誤認共有土地上之建物例如停車位，如未為所有權登記，即可推定亦為共有，自有未洽。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於知情之受讓人仍繼續存在，有司法院釋字第三四九號解釋意旨可參。周德至、周廷鞏曾另辯稱：系爭房屋之土地，原屬伊等所有，七十一年間與欣大公司合建地上七層、地下一層房屋，伊等分得地下室、一、二、七樓全部及一樓全部停車位歸伊等使用，故系爭停車位為伊等所專用，被上訴人係購屋客戶，買受各自房屋時並無買受停車位或其使用權等語（見一審卷第一五四頁反面），原審經調查結果，亦認周德至、周廷鞏因合建而取得附圖一所示一層甲、乙部分之使用權，惟復稱此使用權之對象僅限於欣大公司，不及於無契約關係之被上訴人，故被上訴人不受拘束云云，未遑審認上開周德至與欣大公司關於如附圖一所示一層甲、乙停車位使用權之約定係何種法律性質，及可否對抗被上訴人，有無前揭解釋之適用，遽謂被上訴人非周德至等關於停車位使用權約定之對象，故被上訴人不受拘束云云，亦屬率斷。從而被上訴人請求上訴人李慧娟自如附圖一所示甲部分之違建遷出，請求周德至、周廷鞏拆除如附圖一所示甲、乙部分之停車位上加蓋之建物，騰空返還土地予被上訴人及共有人，並請求給付不當得利，原審予以准許，詳如原判決所示，尚難以維持。上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴人周德至之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人周廷鞏、李慧娟之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三 日
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