最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七五一六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八
年九月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一九九三號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三六五七
、一五五七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁。而證人張○雄、張○名、黃○真、戴○鑾、賴○蘭、王○如等人分別已於警訊及第一審審理時供述明確，且上訴人甲○○於原審亦未聲請傳訊，原審未依職權再予傳訊，並無違法可言。又刑法上之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之資為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯。上訴人甲○○開店經營色情行業，乙○○受僱擔任現場經理，事實上均已表現以之為常業之意思，上訴人乙○○縱另有在○○實業社任職之事實，仍無礙常業犯之成立。原審已於判決內說明如何認定上訴人等為常業犯之理由，縱未另就上訴人乙○○所辯另有其他職業部分，特予說明無礙常業犯之成立，於判決顯無影響，不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨，並未依據卷內資料，對於原判決如何違背法令，為具體之指摘，仍執陳詞，以曾告知服務小姐不得與客人為色情行為或非現場經理云云，而為事實之爭辯，並對原判決採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
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