最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七四三八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 高進發律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林詮勝律師
余健生律師
上 訴 人 丙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月四日第二
審判決（八十八年度上訴字第六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度
偵字第二六九八、四一八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係苗栗縣三灣鄉農會總幹事，上訴人甲○○係該農會推廣股股長，上訴人丙○○則係該農會助理技術員。苗栗縣三灣鄉農會於民國八十三、四年間受台灣省政府農林廳委託辦理「畜牧廢棄資源共同處理計畫」，輔導農會會員成立「三灣地區畜牧廢棄資源共同處理班」（下稱共同處理班），並爭取台灣省政府農林廳經費補助。嗣於八十五年一月間獲台灣省政府農林廳補助新台幣（下同）一千五百三十八萬元，而由乙○○、甲○○、丙○○三人負責補助經費之審核發放等事宜，其三人均係受公務機關委託承辦公務之人。又三灣鄉農會另於八十四、五年間，分別受台灣省政府及苗栗縣政府之委託，承辦三灣鄉農會「青果共同運銷集散中心」、「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」及農會信用部增建工程，乙○○對於上開各項工程工程款之核撥亦有審核之權責，其於該等工程之施作領款等事項，亦係受公務機關委託承辦公務之人。緣三灣鄉農會於八十三、四年間擬定農業發展方案細部計畫說明書陳報苗栗縣政府及台灣省政府農林廳，於八十五年一月間獲台灣省農林廳撥款補助一千五百三十八萬元，並撥入三灣鄉農會帳戶，委託該農會檢具憑證辦理受補助農戶撥款手續，乙○○、甲○○、丙○○係承審該補助款核發事項之人員，詎乙○○竟基於概括之犯意，且與甲○○、丙○○基於收受賄賂之共同犯意聯絡，於前開共同處理班經理張添生多次申領補助款時，對於上開渠等職務上之行為，無故拖延拒不核撥，並推由甲○○、丙○○向張添生要求交付六十萬元之賄款，表明係作為順利核撥補助款之條件，致張添生迫於無奈，於徵得其他股東之同意後應允之，先後於八十五年二月十七日、同年七月二日分二次開立共同處理班取款條各三十萬元，在三灣鄉農會領得現金後即交由丙○○在該農會轉交乙○○收取，乙○○於順利取得賄款後，始同意撥放台灣省政府農林廳之上開補助款。又乙○○另基於與前同一之概括犯意，於八十五年三月二十七日上午，在三灣鄉農會利用承攬上揭三灣鄉農會「青果共同運銷集散中心」、「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」及農會信用部增建等工程之承包商永美土木包工業負責人溫進南向其請領上揭「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」工程款五十萬八千三百元及「青果共同運銷集散中心」工程款五十萬元之際，要求溫進南給付賄款五十萬元，始願行使其職務上之核撥權限，溫進南迫於無奈，且為免其餘工程款之請求受乙○○之刁難而應允之，嗣溫進南於該日領得上
開工程款後，即於同日下午，依乙○○之指示，前往三灣鄉北埔村乙○○之妻張桂春所經營之慈暉牧場內，當場交付五十萬元賄款予乙○○收執。乙○○並於收取該五十萬元賄款後，當場轉交其中之二十萬元予為其施作該牧場鐵皮屋工程之鄭明欽，作為支付鄭明欽搭建該鐵皮屋工程款之一部分等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○共同連續受公務機關委託承辦公務之人，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處上訴人甲○○、丙○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。本件上訴人乙○○、甲○○、丙○○均堅詞否認有原判決事實欄所載之犯行。而原判決憑以認定上訴人等犯罪之證據，無非以告發人張添生、證人張添成、溫進南、鄭明欽、溫永錡之供證及卷附之三灣鄉農會八十五年二月十七日及同年七月二日之取款憑條影本等為依據。其中告發人張添生於八十六年五月十二日在法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）證述：「八十五年二月間丙○○到共同處理班轉達乙○○要求六十萬元回扣時，尚有推廣股股長甲○○及股東黃富吉、葉皓東、張添成等人在場，甲○○並表示若處理班不答應乙○○之要求，會計年度結束後，縣政府會將補助款收回，要我等股東自行考慮得失」等語（見原判決理由二部分）。但上訴人甲○○、丙○○於苗栗縣調查站調查中均否認有此事實（見八十六年度偵字第四一八七號卷第十至十五頁）。而在場之證人張添成於八十六年六月十二日在苗栗縣調查站調查中係證述：「約在八十四年農曆除夕前幾天，三灣農會推廣股長甲○○、承辦人丙○○前來處理班，丙○○向我等表示撥款申請他已經呈給總幹事乙○○，但經過幾天乙○○仍未蓋章核准撥款，問我們該怎麼辦，並要我們與乙○○溝通、協商。」「本處理班乃由經理張添生全權負責與乙○○協調，張添生與乙○○等人商談後，向股東表示乙○○要索取補助款中之六十萬元做為回扣才願蓋章准予撥款，我等股東同意交張添生全權處理申請撥款及付回扣予乙○○之情事，事後張添生向股東表示他是分二次交付六十萬元給乙○○，補助款才順利撥入處理班帳戶中。」證人葉皓東於同日接受該調查站訊問就張添成上述所陳有無補充時，答：「沒有。」但偵查中訊以「你看到的情形﹖」則答：「丙○○來時我不在場，是張添生電話聯絡才知道此事，……。」（見同上偵查卷第二十三至二十五頁及第一一七頁）均未證述上訴人丙○○、甲○○有轉達上訴人乙○○要求六十萬元回扣之情形。原判決採為判斷基礎之告發人張添生上述所證，是否真實，自欠明瞭，憑以認定上訴人等確曾基於共同之犯意聯絡，向共同處理班之張添生索取賄款犯行，不免速斷。又卷附之上述取款憑條影本固足證明共同處理班分別於八十五年二月十七日及同年七月二日向三灣鄉農會各領取三十萬元之事實（見同上偵查卷第一○二、一○三頁）。惟原判決引據告發人張添生於八十六年五月十二日在苗栗縣調查站調查中供證：「我向丙○○回覆願分兩次給付回扣款予乙○○後，丙○○指示我先開立共同處理班專用帳戶之三十萬元取款憑條交乙○○取證後，乙○○即於八十四年農曆除夕前一天蓋章核撥四百九十萬元至共同處理班專戶中，我隨即以上述取款憑條領取現金三十萬元交丙○○收取，丙○○取得該款後則馬上放在其辦公桌下面，該三十萬元款項由我用報紙包裹。」「另於八十五年六月五日共同處理班領最後一筆補助款時，丙○○同樣的要求我先行開立三十萬元取款憑條才呈請乙○○蓋章撥款，我於補助款入專戶後，即以取款
條領取現金三十萬元交給丙○○收取。」及同年八月五日張添生與丙○○對質時證述：「本處理班於八十五年二月十七日獲得撥付第一筆四百九十萬元補助款入帳後，同日我以提領現金方式將領得之三十萬元款項帶到三灣鄉農會二樓丙○○辦公桌前直接交給丙○○收取；另於八十五年六月二十九日第三次領得補助款一百七十九萬元中，延至八十五年七月二日，經我提領現金三十萬元，仍送到農會二樓交給丙○○親自收取。」不惟為上訴人丙○○與張添生對質時所堅決否認，於其後之偵、審中亦一再否認有告發人張添生供證之事實。則告發人張添生所指其持三灣鄉農會取款憑條領取之上述款項，究有無交付上訴人丙○○轉交上訴人乙○○自生疑竇，有深入調查審明之必要，原審未為必要之調查，僅憑告發人張添生之上述所證及卷附之三灣鄉農會八十五年二月十七日、七月二日金額各三十萬元之取款憑條，遽認上訴人等收受告發人張添生交付上開賄款，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。據原判決事實認定告發人張添生先後於八十五年二月十七日、同年七月二日分二次開立共同處理班各三十萬元之三灣鄉農會取款憑條，領得現金後交由上訴人丙○○在該農會轉交上訴人乙○○收取，乙○○於順利取得賄款後，始同意撥放台灣省政府農林廳之上開補助款等情。但原判決憑以認定上訴人等犯罪之證據即上述告發人張添生之供證，似係於共同處理班領到補助款後，始交付賄款。其所認定之事實與所憑證據，不相適合，殊難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴人乙○○辯稱：伊不曾向永美土木包工業之溫進南索取賄款，八十五年三月二十七日伊請縣農會之長官吃飯，並未去牧場；亦不曾透過甲○○、丙○○等人向共同處理班之張添生索取賄款，該工程係八十五年二月十三日驗收，同年二月十七日即核准付款，並未刁難；又二月三日至二月十七日伊共出差九天，工作忙碌，遲延撥款亦屬情理之常云云。稽之卷內資料，上訴人丙○○於八十六年八月五日在苗栗縣調查站調查中供稱：我收得該處理班送交之發票、收據及照片（部分由我自行拍攝）後需彙整及黏附製作付款單，送本農會甲○○（推廣股長）審核，再轉送會計股長陳源發審核，最後交總幹事（指乙○○）批准後，由我製作支出傳票將補助款轉帳存入該處理班設於本農會三三六六－一號帳戶中等語（見八十六年度偵字第四一八七號偵查卷第二十頁）。原審雖已調取該農會有關本件各項補助款之開支請示單及黏附之付款單、統一發票等文件，但其上並無各該項補助款工程驗收日期之記載，僅驗收相片七張，包括主體工程、脫臭槽、送風系統等工程，其上標示拍攝日期⒉（見外放三灣鄉農會信封袋及原審卷第二五四、二五五頁同上照片六張）。此拍攝日期是否即為各該工程之驗收日期，攸關上訴人乙○○所辯工程於八十五年二月十三日驗收，同年二月十七日即核准付款，並未刁難，亦即是否於共同處理班張添生申請補助款時，無故拖延拒不核發而索取賄款﹖原審並未就各該項補助款工程驗收日期深入調查審明，遽為上訴人乙○○等不利之判斷，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又上訴人乙○○辯稱伊不曾向永美土木包工業之溫進南索取賄款，八十五年三月二十七日伊請縣農會之長官吃飯，並未去牧場云云。於一審聲請傳訊證人林鴻懿、黃櫻煥、林松益為證；並提出三灣鄉農會購買食品、物品請示簿、付款單及又一邨小吃館、頭份牛家莊、超越顛峰有限公司之收據等影本為證。原判決理由
既認定一審傳訊證人林鴻懿、黃櫻煥、林松益、湯秀玲結果，均證述上訴人乙○○確於八十七（按：係八十五之誤）年三月二十七日中午與林鴻懿、黃櫻煥、林松益等聚餐，下午並同至超越顛峰有限公司ＫＴＶ消費，並未離開等情（見原判決理由七部分）。惟原判決復以並未舉出確切事證以實其說，應係迴護乙○○之詞，尚難資以為對乙○○有利認定之依據。置上訴人乙○○所提上述三灣鄉農會購買食品、物品請示簿等有利證據於不顧，難謂於證據法則無違。再上訴人乙○○於八十六年八月五日在苗栗縣調查站調查中即已供稱：「我確係於八十五年五月三十一日要鄭明欽開出領據，由我於同年六月一日一次給付現金二十七萬元予鄭明欽，並非於八十五年三月二十七日先行支付二十萬元給鄭明欽。另依慣例，工程委託人應於工程完成後始付工程款給受託人，我沒有理由在八十五年三月二十七日即將二十萬元工程款交給鄭明欽。」（見八十六年度偵字第二六九八號卷第十頁）而卷附之八十五年五月三十一日金額二十七萬元領據，鄭明欽於苗栗縣調查站調查中已不諱言係其所出具，並陳稱乙○○於八十五年六月一日開立三灣鄉農會金額七萬元之取款條領取七萬元現金交付之事實。雖證人鄭明欽於同日亦陳稱鐵皮屋工程款，乙○○於八十五年三月二十七日下午二、三時在慈暉牧場先付二十萬元。惟稱該二十萬元究係溫進南親手交付，或溫進南交給乙○○，由乙○○交付，已記不清楚（見同上偵查卷第二十一－二十四、六十八、六十九頁）。但該證人鄭明欽嗣於一審調查時訊以是否有看到溫進南交付五十萬元給乙○○，乙○○再從其中拿二十萬元給你，則答：「沒看到溫進南拿五十萬元給乙○○。」再訊以為何在調查局（站）做筆錄時說是乙○○交給你二十萬元﹖答：「沒去過調查站，有點緊張，記得當時講的不是很確定，有點記不起來。」（見一審第三一九號卷第二十九頁）其先後所證已有不符。另證人即溫進南之子溫永錡於一審結證：「我父親把錢交給乙○○，乙○○又把錢轉給做鐵工的人。」「好像是五十萬元。」訊以乙○○轉……多少給做鐵工的﹖答：「全部轉給他。」（見一審同上卷第九十四頁）與證人溫進南所證其交付乙○○五十萬元，乙○○即付二十萬元予鄭明欽云云（見八十六年度偵字第二六九八號偵查卷第十八頁）亦不相符。則上訴人乙○○究有無於上開時地向溫進南索取賄款五十萬元，當場以其中之二十萬元給付鄭明欽作為承作鐵皮屋之工程款，仍欠明瞭。原審未深入調查根究明白，遽論上訴人乙○○此部分罪刑，亦難謂無證據調查未盡之違法。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由。應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十八 日
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