最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七四三三號
上訴人 甲○○ 男
右上訴人因妨害公務案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月二十
五日第二審判決（八十六年度上訴字第一五二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十六年度偵字第三一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決引用第一審判決書之記載並補充其理由，認定上訴人甲○○之配偶張秀英涉嫌於民國八十六年三月二十八日晚上十一時許，在嘉義市○區○○路九號前之夜市，擺設電動賭博機具「羅宋十三支撲克保齡球變異體」二十台，與不特定人賭博財物（張秀英所涉賭博罪嫌，業經原審判決無罪確定）。嘉義市警察局第二分局據報由該分局行政組組長魏銘局率該組巡官葉志誠、劉德言及組員林耿良、黃永陽、黃世堂、黃登翔等人前往取締之際，上訴人竟出面阻礙公務之執行，大聲鼓噪現場之群眾稱：「我是該夜市攤販自治會會長，……攤位負責人，……警察若要取締，大家就是要『輸贏』，……現場的人全部走開，不需跟警察回去，警察無權帶你們回警局，……大家（指攤販）不要做生意了來包圍警察，不要讓警察將人及機台帶走」等語。復於警方依法欲將相關嫌疑人帶返分局處理時，竟公然聚眾，率不詳姓名民眾約二十餘人，用身體及雙手推擋，抗拒警員執行公務，而對於公務員依法執行職務時施強暴等情。因而維持第一審論處上訴人首謀公然聚眾對於公務員依法執行職務時，施強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠法院之組織不合法者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第一款定有明文。第一審法院於受理本案後，已依法院組織法第三條第一項後段規定，由法官沈福財、蔡勝雄、馮保郎三人，以合議制行合議審判，並依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，指定馮保郎為受命法官，於審判期日前，訊問被告及蒐集、調查證據，有八十六年五月二十二日之裁定在卷可稽（見第一審卷第五頁）。嗣調查證據完畢後，於八十六年七月十六日及同年月三十日進行審判，乃各該期日僅由受命法官馮保郎一人出庭，即逕行辯論終結，並由受命法官一人為裁判，有審判筆錄及判決正本在卷可查，其法院之組織不合法，判決當然為違背法令。原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈡刑法第一百三十六條第一項後段之首謀聚眾妨害公務罪，係指由首謀者集合不特定之多數人，對於公務員依法執行職務時，施強暴而言。原判決引用第一審判決書記載之事實，上訴人向群眾鼓噪「來包圍警察」，認定係上訴人首謀聚眾妨害公務者。然上訴人始終否認有首謀聚眾之行為，並辯稱因警察前來取締，造成群眾圍觀，並非伊首謀聚眾。而依警方所提出之錄音譯文，並無所謂向群眾鼓噪「來包圍警察」之語句（見警卷第二至第四頁）。第一審法院當庭播放錄音結果，亦無上開言詞（見第一審卷第三十七頁背面）。原審所引用之第一審判決書也記載，經勘驗錄音帶，無法辨識有上開「來包圍警察」之內容（見第一審判決第一頁背面末行、第二頁正面第一行）。則上訴人有無鼓噪群眾「來包圍警察」，而為首謀聚眾之行為，即饒有研求餘地，原審未予徹查明白，已有未合。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決雖引
用第一審判決書之記載，以證人周建國於警訊時所供：「警方臨檢時，甲○○在場『大聲喊叫』並糾集十幾名男子呼叫民眾趕快將警方圍住，否則夜市就沒辦法生存下去」等語，認定上訴人有首謀聚眾包圍警察妨害公務之行為。惟周建國於第一審已證稱，沒有聽到上開言語（見第一審卷第六十頁），且果如周建國之警訊筆錄，上訴人有「大聲喊叫」糾集民眾來包圍警察，何以錄音帶內卻無上開內容？則周建國在第一審所為有利於上訴人之證言，及錄音帶之內容，何以不足採納，原判決未予說明，亦有理由不備之違誤。㈢證人所為有利於被告之證言，其證明力如何，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍須受經驗法則、論理法則之支配。原判決以證人廖振森、許茂榮、郭榮元、石春美等，係夜市攤販自治會（按正式名稱為：嘉義市鄉土文化促進會）之會員，而上訴人係該會之會長，因認各該證言，不足採信。惟廖振森、石春美並非該會之會員，原判決對於廖振森、石春美之證言，未說明有何瑕疵，誤以其雙方有會長、會員關係，逕認其證言為不足採，自有違誤。㈣原判決以警方提供之錄音帶，採為上訴人有罪判決之證據。惟上訴人始終辯稱，該錄音帶經過剪接，不能採信。原審將該錄音帶送請法務部調查局鑑定結果，亦認有十三處中斷現象，有該局陸㈢字第八六○八六六五六號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第九十六頁），乃原判決逕謂上開鑑定通知書「不足以證明該錄音帶係經過剪接」（見原判決第二面末六行），但並未說明該十三處中斷現象，何以不足以證明係經過剪接之理由，亦有理由不備之違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十九 日
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